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Italia e Spagna : esperienze costituzionali a confronto agli inizi dell’Ottocento

2012-12-21T14:23:37Z

Italia e Spagna : esperienze costituzionali a confronto agli inizi dell’Ottocento De Angelis, Fernando 2010-04-16 Il cadere del 150° anno dalla proclamazione dell’Unità d’Italia e il secondo bicentenario dalla promulgazione della costituzione spagnola del 1812, ormai prossimi, riportano all’attenzione il primo sussulto del nostro Risorgimento ovvero il periodo dei moti del 1820-21. Moti che, a Napoli e a Torino, appaiono come i primi tentativi di instaurare un ordine costituzionale che rompa con il ritorno del più cupo e sordo assolutismo di antico regime. Moti, che, pur se diversi per contesti e fortune, porteranno all’adozione della Carta di Cadice, primo vessillo costituzionale del nostro Risorgimento. Scopo del presente studio è allora ripercorrere, pur sommariamente, le vicende che portarono all’adozione della costituzione spagnola nella capitale sabauda e nel Regno delle Due Sicilie, cercando di evidenziarne le ragioni storiche e ponendo in rilievo le differenze delle due esperienze politiche. Queste ultime, va subito detto, ebbero vita ben diversa, anche per l’arco temporale che coprirono e per il dibattito circa la costituzione del 1812 e l’effettività della vigenza della stessa. Tuttavia, pur rimarcando le differenze storiche e politiche tra i moti napoletani e quelli piemontesi, si vuole pensare ad un’Italia, quella del 1820-21, così culturalmente lontana tra nord e sud, ma politicamente unita nel nome della costituzione di Cadice. Le cui Cortes, ancor prima, negli anni 1810-1814, segnano la fine dell’Antico Regime in Spagna; in una parola proprio l’anno 1812 rappresenta il “1789” spagnolo e tale cesura è assai peculiare e degna di essere approfondita. Tale “1789” spagnolo risente indubbiamente dell’influenza della Francia napoleonica che ha tradito gli ideali rivoluzionari. Di conseguenza la strada costituzionale sarà volta anche alla conservazione della tradizione storica spagnola nel confronto tra le due strade del costituzionalismo, quello inglese, cautamente riformatore, e quello francese, impetuosamente costituente.

Il demanio marittimo : titolarità e gestione tra Stato e autonomie territoriali

2011-12-06T00:37:47Z

Il demanio marittimo : titolarità e gestione tra Stato e autonomie territoriali Conio, Alba 2009-05-05 Il progressivo affermarsi di indirizzi legislativi, caratterizzati dalla dissociazione tra regime proprietario e destinazione pubblica dei beni (indirizzi che ammettono la titolarità privata di beni demaniali, senza che a ciò si accompagni la perdita della pubblicità sostanziale e della destinazione pubblica degli stessi), è alla base dell'esigenza - da cui muove il presente lavoro - di verificare la perdurante rilevanza della titolarità pubblica, del legame di necessaria appartenenza all'Amministrazione (precisamente, statale), rispetto ad una particolare categoria di beni pubblici, i beni demaniali marittimi. Detta verifica procede dalla disamina delle varie tipologie morfologiche di beni rientranti nella categoria del demanio marittimo, che evidenzia la rilevanza e la stretta connessione di entrambi gli elementi, quello naturalistico e quello funzionale, ai fini dell'individuazione dei beni demaniali marittimi. Il regime giuridico di detti beni mette in luce, poi, l'essenzialità del collegamento con i pubblici usi del mare, intesi quale categoria aperta e dinamica, che non si risolvono esclusivamente nell'uso diretto dei beni demaniali marittimi da parte della collettività e la cui soddisfazione implica la necessaria appartenenza pubblica dei beni medesimi. La valenza unitaria e generale di buona parte degli interessi sottesi agli usi pubblici del mare conduce ad affermare che il conferimento di funzioni amministrative sul demanio marittimo alle regioni e agli enti locali, a seguito della riforma del titolo V della Costituzione, pur introducendo un elemento di rottura con la tradizione, in virtù della scissione operata tra l'appartenenza del bene e l'esercizio delle funzioni amministrative ad esso relative, non è tale da comportare la titolarità dominicale dei beni in capo alle autonomie territoriali, sebbene queste ultime risultino esserne oggi i principali gestori. Infatti, la molteplicità, la mutabilità e la frequente rilevanza sovra locale degli interessi che i beni demaniali marittimi sono idonei a soddisfare, per loro struttura e per connaturata attitudine a realizzare specifici fini di pubblico interesse, impedisce di trarre conseguenze automatiche dal trasferimento di parte delle funzioni amministrative sugli stessi beni alle regioni e agli enti locali. La titolarità pubblica statale del demanio marittimo appare, infatti, quale unica forma di appartenenza in grado di assicurare la costante strumentalità funzionale dei beni demaniali marittimi alla soddisfazione dei pubblici usi del mare (attuali e potenziali), implicanti interessi di valenza per lo più sovra locale (anche globale). I beni demaniali marittimi rientrano, così, a pieno titolo in quel nucleo essenziale di beni pubblici, tali anche in senso soggettivo, la cui esistenza è imposta dalla stessa Costituzione (art. 42, co. 1, Cost.), mentre l'appartenenza pubblica necessaria ne garantirebbe al meglio la funzione sociale (art. 42, co. 2, Cost.). La necessaria titolarità dominicale statale dei beni demaniali marittimi si pone, quindi, quale limite ai recenti processi di privatizzazione dei beni pubblici, il cui operare a volte disinvolto ha determinato l'avvio dell'indagine.

Il sostanzialismo della giurisprudenza amministrativa

2011-12-06T00:37:30Z

Il sostanzialismo della giurisprudenza amministrativa Screpanti, Susanna 2010-05-06 Nella tesi dal titolo “Il sostanzialismo della giurisprudenza amministrativa” s’ intendono analizzare le problematiche connesse all’orientamento sostanzialista della giurisprudenza amministrativa, in una continua dialettica con la concezione formalista delle categorie giuridiche del diritto amministrativo. Le cause di tale tendenza derivano principalmente dall’appartenenza all’Unione europea e dall’influenza della concezione sostanzialista dei rapporti giuridici elaborata dalla Corte di Giustizia, nonché dalla necessità di trovare soluzioni concrete nell’ordinamento nazionale, a fronte di un labile confine tra sfera pubblica e sfera privata. L’indagine si propone di analizzare, nello specifico, il contributo della giurisprudenza amministrativa nei cambiamenti avvenuti ed ancora in atto nei settori tradizionali del diritto amministrativo quali i principi, l’organizzazione, il procedimento, il provvedimento, i contratti e le situazioni giuridiche soggettive. Il principio di legalità, le società pubbliche, l’obbligo di motivazione, il nuovo art. 21 octies della legge n. 241/90, le procedure di evidenza pubblica e l’interesse legittimo rappresentano i principali istituti interessati dall’approccio giurisprudenziale sostanziale, di cui si verificano le principali implicazioni sul piano pratico e teorico, in connessione con le linee evolutive del legislatore e della dottrina. Dopo l’analisi delle cause, l’esame empirico sector by sector, l’elaborato si conclude con uno sforzo sistematico per cogliere i profili critici di tale orientamento, le prospettive future e le implicazioni sul diritto amministrativo sostanziale e sul principio di separazione dei poteri.

L'ombudsman europeo e la rete europea degli ombudsmen

2011-10-24T23:37:44Z

L'ombudsman europeo e la rete europea degli ombudsmen Nassis, Costantino 2010-05-06 Il principale oggetto della Tesi è la trasposizione dell’ufficio dell'ombudsman al livello comunitario. La nomina, nel 1994, di un ombudsman europeo ha, infatti, dato origine ad una serie di questioni problematiche, quali il rapporto tra l'ombudsmanship e la cittadinanza europea; le connessioni tra l'Ombudsman europeo, gli altri meccanismi di tutela esistenti nell'ordinamento comunitario e gli omologhi nazionali; lo scopo principale dell'Ombudsman europeo e l'esatto significato del termine maladministration; il ruolo dell'Ombudsman europeo in relazione alla protezione dei diritti umani riconosciuti e tutelati nell'ordinamento giuridico dell'Unione Europea. Su tali premesse, la ricerca è strutturata in cinque parti. La prima esamina le origini Scandinave dell'ombudsman, concentrandosi sulle principali esperienze nazionali ed, in particolare, sul modello danese, posto che l'ombudsman danese può essere a ragione considerato come l'antenato di quello europeo. Un ampio spazio è poi dedicato all'analisi delle principali esperienze nazionali (Nuova Zelanda, Regno Unito, Francia, Spagna e Germania), dove gli ombudsmen sono stati creati principalmente per sorvegliare le sempre più estese attività amministrative del settore pubblico. È indi preso in considerazione il (non facile) processo di fondazione dell'Ombudsman europeo. Alcune osservazioni conclusive sono dedicate allo sviluppo futuro del diritto amministrativo in connessione con il ruolo dell'ombudsman. Il secondo capitolo illustra le basi giuridiche delle funzioni espletate dall'Ombudsman europeo e la controversa tematica delle sue competenze. Un esame approfondito è riservato alle procedure seguite dall'Ombudsman ed ai vari possibili esiti. Al riguardo, una significativa funzione di approfondimento ha la rassegna della più recente casistica, che consente una migliore comprensione pratica della straordinaria diversità delle soluzioni remediali concretamente adottate e l'efficacia dello strumento quando è utilizzato con perizia ed abilità. La rassegna dei casi è suddivisa in termini di classificazione tematica dei principali argomenti oggetto di inchieste formali. Le categorie individuate sono cinque: 1) Trasparenza, accesso pubblico e dati personali (Opennes); 2) Il ruolo di custode del trattato della Commissione; 3) Contratti, Aggiudicazione di appalti e assegnazione di sovvenzioni; 4) Questioni inerenti al personale e procedure di selezione; 5) Questioni istituzionali, politiche e di altro genere. Vi è poi una attenta trattazione delle complesse e (a volte) problematiche relazioni intercorrenti tra l'Ombudsman europeo e i tribunali comunitari. Il terzo capitolo è inizialmente dedicato alla illustrazione dei principali parametri che influenzano il contesto politico e istituzionale in cui l’ombudsman opera e che condizionano la sua capacità di servire i cittadini e di migliorare la loro capacità di godere maggiormente dei diritti. Si descrive poi il fondamentale ruolo dell’Ombudsman europeo nel rendere l’azione politica e amministrativa europea più trasparente. La ricerca dimostra inoltre che il ruolo dell'Ombudsman è anche funzionale alla riduzione dell'attuale deficit di legittimazione che infirma le istituzioni comunitarie. In questo senso, la trasparenza si sovrappone con i portati della accountability e risulta essere uno dei principali strumenti per rendere il ceto politico e burocratico accountable. L’ultima sezione del terzo capitolo approfondisce quindi il concetto di accountability così come si è evoluto nel contemporaneo dibattito dottrinale. Il quarto capitolo si occupa dello sviluppo di una Rete europea degli ombudsmen. Questo network, sebbene sia ancora un work-in-progress, rappresenta un interessante modulo organizzativo per rendere più effettivi l'applicazione della normativa dell'Unione europea ed il rispetto dei diritti ivi riconosciuti. Siccome la gran parte del diritto comunitario trova applicazione presso le autorità statali o sub-statali dei singoli stati membri, la Rete sta lentamente evolvendo in un potente strumento di collaborazione degli ombudsmen europei e del loro personale, agevolando e migliorando la trattazione congiunta e cooperata degli affari in carico. Le difficoltà dell’Italia a dare un adeguato contributo allo sviluppo ed all’evoluzione della Rete offre poi lo spunto per analizzare l’ombudsmanship italiana, al fine di identificarne le caratteristiche principali ed i limiti che ne infirmano l’efficacia e l’efficienza. In questa ottica europea, è esaminata la vigente normativa italiana e la natura giuridica del difensore civico, tentando di individuare i principali profili problematici ed alcune proposte migliorative. L'ultima parte della ricerca descrive ed esamina l'attivo impegno dell'Ombudsman europeo a migliorare il rispetto dei diritti umani nello scenario giuridico dell'Unione europea ed a promuovere il diritto fondamentale alla 'buona amministrazione' in Europa. La maladministration è difatti un concetto ampio e la buona amministrazione richiede, in primo luogo, il rispetto delle norme e dei principi giuridici, tra cui i diritti fondamentali. L’enfasi sui diritti fondamentali dell’uomo nell’ordinamento giuridico europeo sta costantemente consolidando una visione più ampia della legalità, che proietta l’amministrazione europea verso una cultura di servizio. Una amministrazione che si ispiri a questi rinnovati canoni comportamentali deve, infatti, applicare la legge tenendo sempre presente l’interesse degli amministrati e considera una denuncia o un reclamo all’ombudsman non un pericolo da cui difendersi ma un’opportunità per mettere in pratica il principio del servizio.

L'uso dei termini giuridici in poeti latini del I secolo a.c.

2011-10-24T23:37:38Z

L'uso dei termini giuridici in poeti latini del I secolo a.c. Hassan, Rachele 2010-04-16 La tesi si propone di offrire un contributo rispetto a un tema molto discusso nell’ambito della giusromanistica, e cioè in quale misura le fonti letterarie possano essere impiegate per la ricostruzione degli istituti giuridici romani, in particolar modo quelli privatistici. Alla luce di queste considerazioni, la ricerca è volta a valutare la maggiore o minore sensibilità e conoscenza del diritto nella poesia romana del I sec. a.C., nella prospettiva del rapporto testo/lettore/contesto. 2. Quanto alla struttura della tesi, essa si distingue in due parti fondamentali. Nella prima parte – di carattere generale – divisa in tre capitoli, si evidenziano i riferimenti e le allusioni giuridiche presenti nei poeti considerati; la seconda parte della tesi, distinta in due capitoli, è dedicata, viceversa, all’analisi di singoli passi virgiliani e oraziani, soffermandosi quindi su alcuni nuclei tematici specifici. Il cap. I è rivolto, nell’ordine, a Catullo, Properzio e Tibullo. Il cap. II è dedicato a Virgilio. In appendice al presente cap. si colloca un approfondimento sulla voti sponsio nella quale viene dato conto di un testo tratto da Seneca, Hercules Oetaeus (vv. 1295 ss). Il cap. III riguarda Orazio, la cui opera presenta risultati inaspettati per gli innumerevoli riferimenti alla terminologia del linguaggio giuridico romano. Seguono i due capitoli relativi a nuclei tematici specifici. Il cap. IV si concentra su Aen. 6.608-614 – il catalogo dei dannati dell’Oltretomba – ove Virgilio elenca una serie di anonimi peccatori, colpevoli di violazioni punite giuridicamente in base a leggi romane arcaiche. Il cap. V prevede l’analisi di due passi, che non solo esemplificano le conoscenze giuridiche di Orazio, ma chiarificano altresì il discorso relativo all’impiego strumentale del diritto da parte 1 dei poeti: si tratta di Sat. 1.3.115 ss. e Ars 470 ss, rispettivamente in materia di sacrilegio e profanazione delle ceneri del defunto, entrambi, dunque, a cavallo fra ius sacrum e ius civile. 3. In sede di conclusioni è messo in luce quanto già accennato a più riprese nella tesi: nel I. sec. a.C. la tradizione giuridica romana, la conoscenza della giurisprudenza allora contemporanea e dei temi giuridici all’epoca più dibattuti (si pensi, nel caso di Orazio, alla discussione stoica in merito al rapporto fra colpa e pena) - non era appannaggio esclusivo di quanti si dedicavano professionalmente alla scienza giuridica, ma riguardava una più ampia classe di intellettuali di cui facevano parte anche poeti, i quali impiegavano il diritto come narrazione sul mondo, e cioè come mezzo strumentale ed efficace di comunicazione verso un lettore accorto. Il che, del resto, conferma la circostanza che anche i lettori dei lirici in esame, almeno in una certa misura, e a differenti livelli, in base evidentemente agli studi ed alla formazione di ciascuno, dovessero essere in grado di riconoscere le allusioni al diritto e alla tradizione giuridica romana e, in qualche modo, ricordarle.

Lo stato di diritto. Dibattiti teorici e analisi funzionale

2011-10-24T23:37:32Z

Lo stato di diritto. Dibattiti teorici e analisi funzionale Cogliandro, Giovanni 2010-04-16 Il rule of law rappresenta il sommo ideale giuridico: forse proprio per tale motivo la sua definizione continua a essere problematica. Se fino al recente passato si sottolineava la differenza tra le differenti nozioni confluite nel Rechtsstaat o nell'État de droit, oggi ha perso mordente la differenza tra le concettualizzazioni sulla cui non sovrapponibilità si è posto l’accento in passato: esse vengono viste come le differenti traduzioni nazionali, come l’adeguamento del rule of law alle tradizioni giuridiche di riferimento. Il rule of law si vuole intendere oggi come una categorizzazione trascendente i singoli ordinamenti, in particolare perché come tale viene trattato dagli organismi internazionali più rappresentativi e dai teorici più influenti. Da qui anche la scelta di trattarne declinandolo al maschile, per differenziarlo ancor di più dalla nozione ancipite che se aveva fino al recente passato. Nel nostro lavoro di analisi della jurisprudence e comparazione geografico-teorica ci basiamo sulle ricostruzioni operate con intenti teorici e politici diversi da Heuschling, Trubek-Santos, Ferrajoli, Mattei, e poi sulle recenti raccolte di saggi curate da Zolo, Schapiro, Palombella e Walker. L’ideale giuridico di cui tratteremo si affianca e si sovrappone nella teoria ai tre ideali di una struttura politica quali possono essere configurati da parte di un legislatore accorto: la virtù dell'equità, della giustizia, e del procedural due process. L'equità fa riferimento alle procedure politiche e ai metodi di elezione dei funzionari che distribuiscono il potere politico in modo corretto, cioè che riconoscono a tutti i cittadini la stessa capacità di influire sulle decisioni che li riguardano in modo corretto. La giustizia riguarda le decisioni delle istituzioni politiche di modo che queste distribuiscano le risorse materiali e tutelino le libertà civili in modo tale da garantire un risultato moralmente difendibile. La teoria della giustizia ha ricevuto da Rawls un impulso di rinnovamento teorico, in connessione con la virtù dell’equità e in chiave antiutilitaristica: tale connessione della giustizia con le altre virtù è stata però tentata solo da altre correnti di pensiero giuridico, cui si farà cenno nel corso della trattazione. Kant ne Il conflitto delle facoltà (1798) considera il conflitto della facoltà giuridica con quella filosofica come un equivalente del conflitto tra diritto naturale e diritto positivo. Questa problematica oggi costituisce la spina dorsale della completezza di un ordinamento ricondotta alle sue fonti teoretiche. In termini giuridici ci si potrebbe chiedere: cosa succede se il diritto stesso non dice come colmare la lacuna? Ipotizzare un interprete autentico della volontà del legislatore è una necessità in materia di diritto pubblico, ma viola il principio di non retroattività della legge, e questo è un aspetto problematico degli espedienti giuspubblicisti recenti. Il parlamento acquisisce il diritto ad avere l’ultima parola in materia legislativa, in materia quindi di prescrivere a chi detiene il potere le linee guida della sua condotta, lasciando al detentore della esecuzione la discrezionalità a intensità variabile che ha caratterizzato proprio per questa variabilità le alterne vicende delle diverse forme di governo che si sono alternate an che negli ultimi decenni a livello europeo e italiano. La funzione immediata del principio di legalità è stata di impedire al Re la possibilità di una politica antagonistica rispetto a quella voluta dal Parlamento: la sua origine è plasticamente rappresentata dagli esiti della rivoluzione inglese del 1689. L’onnipotenza del diritto conduce a una serie di aporie di taglio filosofico fondamentale, che esulano dalla semplice problematica propria della teoria politica. Una questione che può sembrare molto astratta riguarda le filosofie del diritto di Rawls e Dworkin nei loro assunti fondamentali, e apre le basi per un fecondo confronto tra le loro prospettive. Le affermazioni riguardo a quanto la legge prescrive, cioè a quel set di questioni che spazia dall’interpretazione al contenuto morale possibile o necessario, hanno la possibilità di essere oggettivabili o sono condannate a rimanere soggettive, quindi oggetto di disputa politica e al più del principio democratico-maggioritario? Questione che spazia quanto meno dalla redazione della Critica del Giudizio di Kant e dalle teorie della modernità liberale fino a Justice in Robes di Dworkin (2006). Forse questo è il vero nucleo della differenza tra il rule of law e il rule of men: se vi deve essere un primato del diritto, le corti costituzionali devono poter avere l’ultima parola sul supremo organo politico, cioè sui parlamenti. La tutela dei diritti sembra essere molto più al sicuro, a livello nazionale e internazionale, se custodita dalle corti, piuttosto che nelle mani dei rappresentanti democraticamente eletti, e questo è anche il fulcro della crisi del positivismo, che vede forse compiuto il suo tornante epocale con l’epoca delle codificazioni auspicate da Bentham. Questo pone però ancora una volta il problema della fonte dell’obbligazione che noi abbiamo di obbedire la legge in generale, e insieme a questo il problema della legittimità del controllo giudiziario delle leggi, che non può essere solo condizionato da un precetto utilitaristico: l’intera produzione di Rawls fu diretta a evitare questa ricaduta in una legittimazione solo legata alla massimizzazione dell’utilità nella limitazione delle ingiustizie. Non possiamo considerare aprioristicamente impossibile la prospettiva di una rifondazione teorica e pratica dello stato di diritto all'altezza delle sfide in atto. Una simile idea equivarrebbe a un'abdicazione della ragione, e varrebbe di fatto a legittimare, i processi di dissoluzione in atto. Di più: essa equivarrebbe a una fallacia naturalistica che confonde ciò che accade con ciò che non può non accadere ed ignora precisamente due connotati dell'approccio normativistico: la consapevolezza che il diritto è fatto dagli uomini e che dipende anche dalla cultura giuridica il senso comune che si sviluppa intorno ad esso e perciò il fatto che esso sia o meno preso sul serio. Bisogna essere consapevoli, in primo luogo teoricamente, che l'esito della crisi dipenderà dal ruolo che sarà in grado di svolgere il diritto e ancor prima la politica e prima ancora la cultura giuridica e politologica. Precisamente, la transizione verso un rafforzamento anziché un tracollo della sicurezza, della democrazia e dello stato di diritto dipenderà da una rifondazione della politica e della legalità, tramite istituzioni politiche e giuridiche all'altezza dei grandi e drammatici problemi sollevati dalla crisi teorica ed internazionale. Si tenterà di distribuire le conclusioni del nostro studio nei due ordini delle questioni teoriche e delle problematiche di politica internazionale d el diritto che ha connotato la nostra analisi nelle pagine precedenti. Si può enucleare una distinzione tra istituzioni di governo e istituzioni di garanzia, distinzione più profonda della classica distinzione che è alla base della separazione dei poter i. Le istituzioni di governo sono quelle investite di funzioni discrezionali, politiche, di scelta in ordine alla sfera del decidibile. Le istituzioni di garanzia sono invece quelle investite delle funzioni di tutela della pace e dei diritti fondamentali, cioè di tutte quelle funzioni strettamente vincolate alla legge: le funzioni giurisdizionali innanzitutto, ma anche quelle deputate alla garanzia in via primaria dei diritti fondamentali, come le istituzioni scolastiche e quelle sanitarie. La tematica dell’immigrazione offre poi un altro scenario complesso in cui l’analisi funzionale del rule of law dovrebbe confrontarsi con le istanze politiche internazionali e le esigenze di giustizia che la possibilità di includere un contenuto morale nella legge pongon o a chiunque, legislatore, esecutivo o ordine giudiziario si confronti con queste istanze medesime. Da un punto di vista politico, come anche da un tentativo di valutazione teorica quale quello da noi condotto appare ormai questionabile la pretesa stessa di una possibile neutralità normativa, in nome di una concezione dei diritti civili e umani propria di quella parte dei libertari progressisti che si trovano in questo sempre più simpatetici con la sinistra democratica americana. A partire da questo punto di vista si possono ad esempio criticare indifferentemente le amministrazioni Bush e Obama nello specifico delle loro immigration control policies. Esse sfidano la nozione stessa di rule of law, in quanto costituiscono delle forme nuove e sempre più invasive di controllo da parte del potere esecutivo sulle forme di vita dei cittadini oltre che dei non cittadini sul suolo dello stato e nelle diverse eventualità degli attraversamenti di frontiera. Forniscono, come dopo l’attacco alle Twin towers, la possibilità di sempre più incontrollate intrusioni del controllo di polizia sulla vita dei cittadini. Quelle stesse frontiere che si vuole sempre più rendere evanescenti per il traffico internazionale delle merci e per gli scambi finanziari, come anche per le forme di moneta sempre più dematerializzate, divengono sempre più dense e impenetrabili per gli spostamenti di esseri umani che cercano un rimedio a condizioni di vita inumane, causate spesso dal recente colonialismo della delocalizzazione della produzione. Sia che si appartenga al campo teorico del giusnaturalismo o dei seguaci di Dworkin, e quindi si vuole che la legge abbia un minimo di contenuto morale, ma anche se si vuole semplicemente prevenire nuove forme di dominio incontrollato e invasivo, e quindi si è semplicemente sostenitori dei diritti fondamentali positivizzati in una legione di dichiarazioni positive appare necessario inserire nell’agenda degli organi internazionali, ma forse prima ancora dei trattati multilaterali, la tutela dei diritti dei migranti. Nella nostra epoca in cui tra breve entreranno in funzione gli scanner all’aeroporto e la polizia di frontiera tra USA e Messico utilizza i mirini agli infrarossi fa sorridere il dileggio di Hegel che, nella sua Filosofia del diritto del 1821, accusava Fichte perché nel suo Diritto Naturale (1796) pretendeva un documento da cui risultassero i dati personali connessi a una silhouette dettagliata della persona. Hegel unisce in questa critica anche Platone, accusato di aver perso il punto di vista filosofico per perdersi nelle minuzie della normativa di dettaglio1. Tuttavia, sostituendo al pessimismo teoretico l’ottimismo proprio di chi si appresta a dare un rilievo critico che serva in qualche modo quale fondamento per una rinnovata prassi legislativa, prima ancora che di una qualsivoglia policy, è opportuno per una nuova forma comprensiva di liberalismo politico sempre più una nuova forma di comprensione, per mantenere la libertà soggettiva nella sua forma più sostanziale, cioè la poliedricità delle libertà. Queste devono essere sempre più garantite da un concetto condiviso di libertà soggettiva a cui faccia seguito una prassi di legislazione positiva multilivello che non consenta più che tale libertà sia considerata individuale e accidentale, ma, secondo la profetica formulazione hegeliana, come qualcosa che è in “Platone poteva tralasciare la raccomandazione alle balie di non star mai ferme coi bambini, di dondolarli sempre sulle braccia; ugualmente, Fichte il perfezionamento del passaporto di polizia, sino a costruire, come si disse, che, dell’individuo sospetto, devono essere, non soltanto messi i connotati nel passaporto, ma dipinto in questo il ritratto. In simili particolari, non è più da vedere alcuna traccia di filosofia; ed essa può tanto più abbandonare simile ultrasaggezza, in quanto, sopra questa infinita quantità di argomenti, può certo mostrarsi liberalissima.” G. W. F. Hegel, Lineamenti di filosofia del diritto, Prefazione. sé e per sé. Abbiamo fatto cenno al riguardo come vi siano stati diversi tentativi di rinnovare le categorie hegeliane di comprensione e di descrizione anche prescrittiva di quale sia uno stato di diritto come quello di Brudner e di Habermas, e ancor prima il rinnovamento per il concetto di filosofia pratica secondo concetti hegeliani operato da McDowell e da Brandom, cui comunque riserviamo la critica di ignorare le concettualizzazioni complementari di Fichte nel suo Diritto Naturale del 1796, che ci sentiamo di indagare in indagini che però esulano dallo scopo di questo scritto. Quello che si cerca di proporre, prima ancora che una stato costituzionale di diritto, è a nostro avviso il concetto di uno stato di diritto nell’età delle costituzioni, quale ci sentiamo di definire la nostra età, richiamandoci ma distinguendo la nostra posizione dal ben noto titolo di un saggio di Irti2, cioè mutandone il senso in un contenuto propositivo e ottativo. Gli Stati contemporanei presentano trasformazioni profonde che li hanno sempre più allontanati dal modello dello Stato di diritto, proprio del liberalismo e del positivismo ottocentesco, incentrato sull’assoluto predominio della fonte legislativa. La perdita di centralità della legge è resa palese dal forte ridimensionamento dello strumento che può essere considerato l’emblema della pretesa del legislatore di avocare a sé la disciplina della vita sociale, cioè il codice. La sempre maggiore importanza attribuita alle leggi speciali, il moltiplicarsi di leggi e i sempre più numerosi provvedimenti amministrativi, spesso tra di loro scarsamente coordinati, pieni di formulazioni vaghe, equivoche ed ambigue, frutto di incerte e precarie mediazioni politico-partitiche. È stato notato che la nota tipica della legislazione odierna è il compromesso politico che fa sì che la legislazione da attività normativa razionale guidata dagli interessi generali si trasformi in un coacervo di provvedimenti occasionali. Si assiste così ad un ritorno al particolarismo giuridico, cioè a trattamenti normativi differenziati, che aveva rappresentato il principale bersaglio dei promotori delle codificazioni ottocentesche. Il diritto dei codici è scaduto da diritto generale, applicabile salvo deroghe, a diritto comune, applicabile solo alle fattispecie più generali, non caratterizzate da quegli elementi particolari che ne hanno determinato la sussunzione sotto la legislazione speciale. La marginalizzazione del codice si è poi notevolmente accentuata, da un lato, dopo l’entrata in vigore della Costituz ione, dall’altro, a seguito della nascita di istituzioni internazionali come, in primo luogo, l’Unione Europea. La Costituzione si pone ad un livello normativo gerarchicamente superiore alla legislazione ordinaria, di cui il codice è espressione, sancendo diritti fondamentali e regole cui la legge non può derogare. L’Unione Europea è dotata di appositi organi produttivi di un diritto comunitario di cui l’ordinamento italiano riconosce ormai indubitabilmente l’efficacia: la stessa Corte Costituzionale in diverse pronunce ha affermato la capacità dei trattati comunitari di derogare al sistema costituzionale delle fonti ed ha sottolineato il potere-dovere dei giudici nazionali di disapplicare le norme interne contrastanti con il diritto comunitario direttamente applicabile. Questa esigenza si è sviluppata parallelamente alla progressiva integrazione politica dell'Unione Europea, anche in un paese geloso delle proprie tradizioni giuridiche come il Regno unito. Tale integrazione ha reso il sistema giuridico sempre più permeabile ad influssi giuridici esterni, ai quali i Law Lords erano stati particolarmente sensibili negli ultimi anni, in particolare Lord Bingham3: si è così sviluppata l’esigenza di una giustizia della costituzionalità che in Europa è un elemento ormai essenziale del diritto pubblico nei sistemi a costituzione scritta. Sempre in Inghilterra il tema del rule of law ha subito una serie di influenze che lo hanno portato a interagire con la tematica dell’armonizzazione del diritto in Europa4, con il concetto di balancing, con quello di proportionality5 e con i diritti umani. Dall’ottobre 2009 con l’abolizione della funzione giudicante della camera ristretta dei Lords of Appeal in Ordinary viene intaccata l’eccezione britannica, che tuttavia continua ad avere di fatto una imperfetta separazione tra giudiziario e politico. La possibilità della creazione di un ordinamento sovranazionale di tipo nuovo si scontra con le problematiche legate alla politica della forza esecutiva, che appare irrinunciabile per gli stati, che si sono costituzionalmente aperti ma anche tutelati contro questa eventualità. Come afferma Della Cananea ‚una conclusione di questo tipo esercita un’innegabile suggestione per quanti tendono ad assolutizzare la nota messa a punto weberiana, secondo cui lo ‘stato’ è il nome proprio di quegli ordinamenti territoriali che, dal cinquecento in poi, hanno esercitato il monopolio dell’uso legittimo della forza. Ragionando in questi termini si finisce però per far coincidere la sovranità con la forza, nel vederne come depositario il potere esecutivo‛6. Rimane, come ricorda della Cananea, il caso dei giudici federali negli USA, che hanno più volte costretto il governo a cambiare rotta a riguardo: l’autotutela degli stati sembra al riguardo sempre più residuale e destinata ad Si veda al riguardo il saggio di Mads Andenas and Duncan Fairgrieve, ‘ There is A World Elsewhere’ — Lord Bingham and Comparative Law in Tom Bingham and the Transformation of the Law, a cura di M. Andenas e D Fairgrieve, Oxford University Press, Oxford 2009. Più in generale si veda B. Markesinis, ‘Judicial Mentality: Mental Disposition or Outlook as a Factor Impeding Recourse to Foreign Law’, 80 TUL. L.REV. 1325 (2006). 4 Rimandiamo al nostro Harmonia semper reformanda: the twin ideals of Harmonisation and the Rule of Law , in M. Andenas & C.B. Andersen (eds.) The Theory and Practice of Harmonisation, Edward Elgar Press 2010. 5 Mads Andenas and Stefan Zleptnig, Proportionality: WTO Law in Comparative Perspective, in Texas International Law Journal 42.3 (2007): 370-427. 6 G. della Cananea, L’Unione europea. Un ordinamento composito, Laterza 2003, p 87. 7 erodersi, per una commistione di opportunità politica ed economica, contro la quale, aggiungiamo noi, le corti non potranno resistere indefinitamente. Ulteriori fattori tra gli altri che hanno messo in crisi la legge statuale sono il diritto internazionale privato e la cosiddetta lex mercatoria. Il diritto internazionale privato, cioè l’insieme delle norme che servono ad individuare le regole applicabili ai rapporti tra italiani e stranieri, ha sempre maggior rilevanza nelle odierne società multiculturali, cui si faceva cenno ricordando al riguardo l’opera di Kymlicka e la suo sempre maggiore rilevanza potenziale per i giuristi. La lex mercatoria designa un diritto derivante dagli usi, dai contratti e dai regolamenti degli ordini professionali nel campo del commercio internazionale, applicato dagli arbitri, scelti dalle parti in alternativa ai giudici nazionali, nelle decisioni delle controversie tra operatori commerciali di paesi diversi, ha da tempo superato la frammentazione dei diritti nazionali, rispondendo alle esigenze della globalizzazione dei mercati. La lex mercatoria è criticata per essere un tipo di normazione ad hoc, discrezionale e non trasparente, pertanto incompatibile con i requisiti del rule of law. Sotto il profilo della sua concettualizzazione, gli approcci alla lex mercatoria risultano ulteriormente articolabili: v’è chi ne riconosce la forza giuridica, considerandola ormai come un dato di fatto dell’ordine internazionale, ma nega che essa soddisfi i requisiti formali delle norme giuridiche; v’è chi, invece, rifiuta di ascrivere ad essa valore giuridico, considerandola una mera patologia del diritto, l’effetto di una deriva economicistica del diritto che induce perdita di coerenza e razionalità7. E' chiaro che la costruzione di un ordine mondiale informato ai principi dello stato di diritto richiede la creazione, ben più che di funzioni e di istituzioni di governo, di funzioni e istituzioni di garanzia. Le funzioni di governo infatti, riguardando la sfera della discrezionalità politica, sono tanto più legittimate quanto più rappresentative, cioè vicine al corpo elettorale, ed è bene perciò che rimangano quanto più possibile di competenza degli Stati nazionali ed affidate alle forme della democrazia politica. Non avrebbe senso, del resto, una democrazia rappresentativa planetaria: ciò che occorre creare, a livello internazionale, sono le funzioni e le istituzioni di garanzia, in primo luogo della pace e in secondo luogo dei diritti umani, in sostituzione e se necessario anche contro gli Stati che hanno dimostrato prima la loro sanguinaria primitività nell’epoca moderna e delle guerre sempre più crudeli e antinomiche. Oggi poi gli stati si trovano anche a dare spettacolo della loro inanità e impotenza anche a tutelare i propri cittadini dinanzi ad aggressioni non 7 W. E. Scheuerman, Economic Globalization and the Rule of Law, in «Constellations», 6, 1, 1999, pp. 3 -25. 8 convenzionali, in una situazione sempre più generalizzata a livello internazionale in cui la convenzionalità delle minacce e delle emergenze e diventata l’eccezione. A livello statale assumono maggior rilievo le istanze soggettive, l’allocuzione che invita alla responsabilità morale del singolo operatore del diritto impegnato nella liturgia costitutiva del diritto, cioè in primo luogo nel processo. Il processo e la sentenza hanno una grande rilevanza sia per le parti, sia per l’intera società: da qui i connotati liturgici e, come a più riprese ricordato da Resta il vero e proprio ‚mascherarsi‛ dei giudici, che indossano abiti da sacerdote per dissimulare la loro umanità8. Questo travestimento non è finalizzato a rappresentare il giudice come bocca del diritto, secondo la classica definizione francese, ma ancor di più lo proietta ad essere figurazione terrena della giustizia. Oltre a questa dimensione immaginale della giustizia, ne esiste un’altra, inseparabile da essa, che riguarda in generale tutti gli operatori del diritto, coloro, cioè, che dovrebbero renderla possibile, attraverso i due atti fondamentali che sono la legislazione e il processo. Per quanto riguarda la valutazione della legislazione e della singola legge si può muovere dai recenti sviluppi del dibattito giusfilosofico, forse con una coloritura di positivismo inclusivo, cedendo persino ad una inclinazione atemporale e giusnaturalistica. Questo tenendo conto del tono più raffinato che è stato impresso ai dibattiti recenti: rileva John Finnis che l’affe rmazione lex injusta non est lex non va intesa nel senso che l’esistenza di una norma giuridica è condizionata al suo essere giusta ma nel senso che «una legge ingiusta non è ‚legge‛ nel senso principale del termine [cioè, simpliciter], nonostante lo sia in un senso secondario [cioè, secundum quid]»9. Una tale affermazione potrebbe trovare una congruenza con alcune posizioni proprie degli inclusive positivists, come Coleman, e dei pensatori più accorti come Kramer. Sembra la posizione dialogante fatta propria in Italia tra gli altri da Viola e Schiavello. In particolare Viola sostiene in maniera condivisibile che non bisogna identificare l’autorità politica con l’autorità statale, come si è mostrato tramite il sempre più frequente richiamo al rule of law da parte del diritto comunitario europeo, ma occorre estenderla in qualche modo anche ad altri ordinamenti specifici delle relazioni umane non direttamente politici, ma sempre più influenti come le Organizzazioni internazionali e il governo mondiale dell’economia10. Questi ultimi si collocano a nostro avviso su 8 Tra gli altri Eligio Resta, Il diritto fraterno, Laterza, Roma-Bari 2005 J. M. Finnis, Legge naturale e diritti naturali (1980), ed. it. a cura di F. Viola, trad. di F. Di Blasi, Giappichelli, Torino 1996, p. 398. Più in generale, sul tema del rule of law si vedano le pp. 397-401. 10 Si veda al riguardo F. Viola, The Rule of Law in Legal Pluralism, in Law and Legal Cultures in the 21st Century. Diversity and Unity, ed. by T. Gizbert-Studnicki e J. Stelmach, Warszawa, Oficyna, 2007, pp. 105 -131. 9 9 un piano meta esecutivo, condizionando gli esecutivi nazionali come i principi metagiuridici condizionano in maniera palese o a volte occulta il diritto. Intento di Viola è esplorare un’altra via di collegamento tra il rule of law ed il concetto di diritto, una terza via che differisca da quella per cui il rule of law presuppone il concetto di diritto (Raz), sia da quella per cui il concetto di diritto presuppone in qualche modo il rule of law (Waldron). I legislatori, ma forse più ancora i giudici, dovrebbero essere caratterizzati da un alto esercizio delle virtù, in particolare della prudenza e della giustizia, ma anche della fortezza. Quest’ultima diventa più rilevante quando l'ingiustizia appare la via più facile da seguire, in quanto implica accondiscendenza ai desideri e alle aspettative delle parti, oppure ai condizionamenti dell'ambiente sociale. In tale contesto, il giudice che desidera essere giusto e vuole adeguarsi al paradigma classico della giustizia vivente11, sperimenta la grave responsabilità della sua funzione, che include altresì la dovuta tempestività in ogni fase del processo: quam primum, salva iustitia. Tutti coloro che operano nel campo del diritto, ognuno secondo la propria funzione, devono essere guidati dalla giustizia. Colpisce in particolare il caso degli avvocati, i quali devono porre ogni attenzione al rispetto della verità delle prove, e forse evitare con cura di assumere, come le gali di fiducia, il patrocinio di cause che, secondo la loro coscienza, non siano oggettivamente sostenibili. I giudici si trovano oggi nei sistemi di civil law ad affrontare problemi analoghi a quelli della judgemade law, ma senza il retroterra culturale e sociale dei paesi di common law12. Infatti la produzione legislativa sempre più abbondante, caotica, continuamente modificata, piena di formule oscure e compromissorie, lascia aperti margini molto ampi di ‚creatività‛ da parte del giudice. Tutto ciò ha minato alla base il principio della certezza del diritto: oggi nessun cittadino, neppure il più esperto, è in grado di conoscere il diritto in vigore e, conseguentemente, di prevedere la valutazione giuridica dei suoi comportamenti. Si è posta quindi, drammaticamente, la questione di come recuperare un grado di certezza accettabile, evidenziando che la certezza non è solo un elemento che attiene al momento della produzione del diritto, ma anche un aspetto dell’applicazione giuridica. La prima risposta formulata dalla dottrina è stata quella del ruolo da attribuire alla Costituzione: in quanto posta al vertice la carta costituzionale, che pure ha determinato la crisi della normazione legislativa, consente però di ricostruire l’unità del sistema, le cui norme devono costituire attuazione o almeno 11 Si veda al riguardo il testo di riferimento in Aristotele, Etica nicomachea, V, 1132a L’osservazione è di A. Giuliani, Le disposizioni sulla legge in generale. Gli articoli da 1 a 15. In Trattato di diritto privato. A cura di P. Rescigno. Torino. Vol. 1. 1982. 12 10 non violazione di essa. Le norme costituzionali, fornendo il parametro di legittimità delle norme ordinarie e tracciando le linee di sviluppo delle norme speciali, riducono - o dovrebbero ridurre l’incertezza dal punto di vista della produzione normativa, lasciando intravedere un quadro di riferimento. La società odierna, in continua trasformazione, è sempre più divisa in gruppi e categorie che non condividono valori comuni, ma anzi sono portatori di interessi diversi, spesso fra loro contrastanti e profondamente mutevoli, è caratterizzata da insicurezza e instabilità e non può quindi esprimere un diritto uniforme e indifferenziato. Tale situazione fu ben analizzata tra gli altri da Rawls nel suo Liberalismo politico13: egli spiega come nelle società democratiche vi sia un ragionevole disaccordo in merito alle diverse concezioni della vita e di ciò che ha valore. E' possibile pensare che persone ragionevoli, sinceramente convinte della giustezza dei principi liberali, siano convinte che il valore supremo sia la libertà da incoraggiare a tutti i costi, anche a discapito dell'uguaglianza. Tuttavia, una forma di accordo su alcuni principi che possano essere accettabili anche da chi professa convinzioni (ragionevolmente) diverse è possibile: è possibile cioè un liberalismo "politico non metafisico", garantito da ciò che Rawls chiama overlapping consensus. Tali conclusioni però sembrano a molti insoddisfacenti. Secondo una tendenza oggi largamente diffusa a presentare ogni discorso su valori e principi come un discorso sui diritti, è sempre più sentita in dottrina l’esigenza di un vero e proprio ‚diritto alla certezza del diritto‛14 o, in un senso più ampio, comprensivo di quello di certezza, alla sicurezza15. Nella teoria di Bobbio i diritti umani «sono diritti storici, cioè nati in certe circostanze contrassegnate da lotte per la difesa di nuove libertà contro vecchi poteri, gradualmente, non tutti in una volta e non una volta per sempre»16. Ad esempio la libertà religiosa è un effetto delle guerre di religione; le libertà civili delle lotte dei parlamenti contro i sovrani assoluti; le libertà politiche e quelle sociali della nascita, crescita e maturità del movimento dei lavoratori salariati e così via. 13 J. Rawls, Liberalismo politico, traduzione di G. Rigamonti, a cura di S. Veca, Edizioni di Comunità, Milano 1994. Questo aspetto è stato particolarmente sottolineato da A. Aarnio, il quale impiega “certezza” in un senso molto ampio, non solo per indicare la prevedibilità delle conseguenze giuridiche delle azioni, ma anche per indic are la conformità del diritto a standards valutativi quali la giustizia. Le affermazioni di Aarnio circa l’aspettativa di certezza del diritto, largamente diffusa tra i cittadini delle moderne società democratiche, andrebbero però forse ristrette alla cert ezza tradizionalmente intesa stricto sensu. Si veda A. Aarnio, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification , Dordrecht-Boston-Lancaster-Tokyo 1987. 15 L’ampliamento della problematica della certezza alla sicurezza sarebbe avvenuto nel ventesimo secolo come reazione agli effetti e ai problemi della società borghese contemporanea: così sostiene N. Luhmann, La differenziazione del diritto. Contributi alla sociologia e alla teoria del diritto (1981), trad. it. a cura di R. De Giorgi, Bologna 1990, p 354ss. 16 Norberto Bobbio, L’età dei diritti. Torino 1990, pp. XIII-XIV. 14 11 Certe richieste nascono, infatti, soltanto quando nascono certi bisogni e nuovi bisogni nascono in corrispondenza del mutamento delle condizioni della società. Seguendo queste linee interpretative, si può dunque sostenere che nella società contemporanea, caratterizzata da instabilità, insicurezza, incertezza sia nato un ‚diritto alla certezza‛ o, in senso lato, alla sicurezza, da collocarsi fra i cosiddetti diritti della terza generazione, categoria vaga ed eterogenea, la cui caratteristica è stata spesso individuata nell’essere aspirazioni diffuse, desideri non di singoli, ma di gruppi umani, popoli o nazioni. Tale diritto alla sicurezza è posto dal moderno pensiero costituzionale tra gli ideali che la Costituzione deve perseguire e proteggere. La sicurezza giuridica, a sua volta, presenta una dimensione oggettiva, di derivazione hobbesiana, che Peces Barba definisce «sicurezza attraverso il diritto»17. Vi si può poi ricondurre anche una dimensione soggettiva «la sicurezza nel diritto», la certezza giuridica. Il tema dei rapporti tra diritto e morale non può essere ignorato dall’analisi del concetto di rule of law: la contrapposizione fondamentale tra giusnaturalismo e positivismo giuridico dipende proprio da una radicale divergenza su quale sia il modo corretto di ricostruire la re lazione tra diritto e morale. Spesso si ha un uso sin troppo disinvolto del termine ‘morale’. Il fatto è che ‘morale’ è un termine polisenso e, dunque, è opportuno determinare, per quanto possibile, il significato da attribuire ad esso nel contesto del discorso. Come afferma a più riprese Barberis, quando si riflette sui rapporti tra diritto e morale è importante almeno precisare se si intende il termine ‘morale’ nell’accezione di morale positiva, come «una delle tanti morali diffuse nella società», o in quella di morale critica cioè come una «morale ideale elaborata da filosofi e moralisti a partire dalla critica delle stesse morali positive»18. La polisemia del termine ‘morale’ rileva primariamente in relazione alla tesi, difesa dal positivismo giuridico, della separabilità tra diritto e morale. Alcuni critici del giuspositivismo hanno inteso questa tesi in un senso molto ampio, come se attraverso essa si volesse difendere, almeno a livello concettuale, una autonomia assoluta, da ogni possibile prospettiva, tra diritto e morale. Mettendo tra parentesi la scarsa plausibilità dell’incorporazionismo, nonché le eccessive ed artificiali rigidità del positivismo giuridico esclusivo, il pregio principale del positivismo giuridico inclusivo di Kramer e di altri autori a questa riflessione assimilabili è quello di riprendere la 17 18 G. Peces Barba Martinez, Teoria dei diritti fondamentali (1991), trad. it. a cura di V. Ferrari, Milano 1993, pp. 222ss. M. Barberis, Filosofia del diritto. Un’introduzione teorica , II ed., Giappichelli, Torino 2005, p. 42. 12 lezione dello stesso Hart che si caratterizza per lo sforzo di ricercare sempre una sintesi convincente tra posizioni configgenti. La teoria hartiana dell’interpretazione è una via di mezzo tra formalismo interpretativo e scetticismo normativo, che Hart definisce come «le Scilla e Cariddi della teoria del diritto: esse sono delle grandi esagerazioni, salutari quando si correggono reciprocamente, e la verità sta in mezzo a loro»19. Così, il positivismo giuridico inclusivo può essere considerato l’opportuna sintesi tra positivismo giuridico esclusivo, da un lato, e incorporazionismo, dall’altro. Ogni sistema giuridico non incorpora semplicemente una forma di ordine sociale, ma quella particolare forma di ordine a cui sono attribuiti dei valori concorrenti accolti dai vari gruppi che hanno il controllo dell’attività legislativa, esecutiva e giudiziaria. Essere un positivista non significa negare verità evidenti, ma piuttosto affermare che non è in ness un senso necessario condividere o accogliere questi valori, in tutto o in parte, per poter sapere che il diritto esiste, o quale diritto esiste. A livello internazionale si sono individuate alcune dinamiche espansive della forma di governo della legge come ambizione a una forma globale di governo della legge, paradigma di superamento della post-modernità in un nuovo universalismo il cui contenuto morale è la stessa ambizione di riunire, quindi di pacificare le nazioni. Oggi è sempre più difficile l’imputazione delle responsabilità, cioè l’esercizio di uno dei modi più efficaci per controllare l’esercizio del potere da parte dei funzionari. L’emergere di nuove competenze riguardanti settori prima esclusivamente regolati dal diritto statale, ed ora anche da organizzazioni internazionali o sovranazionali, moltiplica il numero delle autorità competenti e, quindi, produce nuove fonti di restrizione della libertà individuale senza gerarchie definite e stabili. Da questo punto di vista il rule of law dovrebbe accompagnarsi non solo come si è già più volte detto ad una revisione del principio della separazione dei poteri, ma anche a regole sulla circolazione delle autorità e sulla interconnessione tra gli ordini giuridici corrispondenti. Tutto ciò richiede processi di costituzionalizzazione del diritto internazionale e del diritto sovranazionale, che oggi sono già all’opera, quantomeno se ne discute in riferimento a istituzioni di natura economica come il WTO. Vi è poi la zona ancora grigia relativa alle possibilità di cooperazione fra le costituzioni nazionali (multilevel constitutionalism). Da ultimo va menzionato uno degli ultimi sviluppi in tema di diritto internazionale, il cosiddetto soft law. Il sintagma ‚soft law‛ si riferisce ad un’ampia gamma di strumenti: sul piano internazionale si fa con esso riferimento, a seconda dei casi, alle dichiarazioni, per loro intrinseca 19 H. L. A. Hart, Il concetto di diritto, trad. it., Einaudi, Torino 1991, p. 173. 13 natura non dotate di vincolatività giuridica formale, alle convenzioni non ancora ratificate, alle linee-guida emanate da organismi intergovernativi o da organizzazioni non governative. In generale, l’espressione ‚soft law‛ indica quegli strumenti regolativi e quei meccanismi di governance che, pur implicando un certo tipo di impegno normativo, non poggiano su regole vincolanti né su un sistema di sanzioni. L’importanza del soft law si lega al riconoscimento di alcune caratteristiche strutturali del diritto odierno: la differenziazione funzionale ed il policentrismo, la reciproca apertura degli ordinamenti giuridici, talora verso la form azione di una sorta di diritto globale, incaricato della soluzione di problemi che oltrepassano i confini statali e che talora sfuggono alle stesse categorie del diritto internazionale. Nella misura in cui rappresenta una sfida per il formalismo giuridico, il soft law è visto rappresentare un pericolo per il rule of law. Muovendo da istanza al confine tra istituzionalismo e positivismo à la Hart (diritto come fatto sociale) si auspica una diversa visione del diritto, che dia spazio al soft law inteso forma di diritto transnazionale, riconoscendo le radici sociali dei fenomeni giuridici in generale. Gli strumenti di soft law secondo i suoi sostenitori possono considerarsi come mezzi di armonizzazione, unificazione e globalizzazione del diritto. Il soft law è sovente il prodotto degli sforzi per l’unificazione transnazionale e riflette la complessità del pluralismo giuridico globale dove molteplici ordini regionali coesistono con regimi giuridici specializzati. Sembra quindi emergere, in senso complementare all’esigenza di un costituzione economica internazionale, la necessità di individuare una nozione di rule of law che sia emancipata dal riferimento allo stato e, sul piano internazionale, dalla logica esclusivamente interstatale. La visione del rule of law in favore della quale intendo argomentare dà rilievo all’idea dell’interconnessione tra differenti fonti e ordinamenti giuridici. Segnatamente, considerando la sfera internazionale, il rule of law non dovrebbe essere accostato come se si dovesse scegliere tr a una prospettiva cosmopolitica ed una prospettiva statocentrica. Questa contrapposizione perde di significato perché molti cambiamenti, nel diritto interno, transnazionale ed internazionale, sembrano procedere in modo connesso. Pertanto, il rule of law dovrebbe essere configurato prendendo sul serio tale interconnessione. Un apprezzamento del ruolo svolto dal soft law nella costruzione di un diritto tendenzialmente globale, confrontandosi con problemi rispetto ai quali le categorie tradizionali del diritto interno ed internazionale non risultano efficaci, richiede che si muova da una nozione di diritto antiformalistica, antistatualistica, non legicentrica. Si potrebbe riconoscere nel soft law una forma di normatività non in contrasto con l’ideale regolativo del rule of law, adatta alla dimensione globale ed alla diffusione dell’autorità che le è propria. 14 Muovendo dall’itinerario teorico del progetto kantiano si è associato il livello infrastatale del Rechtsstaat con il modello cosmopolitico di pace perpetua: lo scopo ultimo del filosofo di Königsberg è l’istituzione di un allgemeiner Völkerstaat che prenda la forma di una repubblica mondiale, attraverso la riunione degli Stati esistenti sotto una costituzione repubblicana cosmopolitica. Questa era intesa da Kant come estensione ad un livello superiore delle costituzioni repubblicane civili nate dalle rivoluzioni americana e francese: tuttavia, come ricorda Habermas 20, la paura della nascita di uno stato mondiale dispotico (timore forse profetico) spinse il filosofo prussiano a formulare l’idea di un surrogato negativo di tale Weltrepublik in una confederazione di stati o Völkerbund su base volontaria. A garantire la pace in un tale assetto mondiale sarebbero stare tre tendenze favorevoli inquadrate da Habermas: la natura pacifica delle repubbliche, in cui la decisione sulla guerra avrebbe dovuto esser posta nelle mani del popolo, l’affermarsi, a livello mondiale di un esprit de commerce antitetico allo spirito guerresco e da ultimo la nascita di una sfera di opinione pubblica mondiale. È tuttavia a questo punto che la riformulazione habermasiana del progetto originario si stacca dalla traccia rappresentata dal filosofo di Königsberg prospettando l’alternativa di una società mondiale decentrata, di un sistema politico a più livelli che non assume nel suo complesso carattere di Stato. E nel quale non siano riuniti i tre elementi tipicamente fusi tra loro nello Stato nazionale: l’apparato statale, l’integrazione tra cittadini che condividono gli stessi valori e la garanzia costituzionale di un’autonomia pubblica e privata. Per comprendere le reali possibilità di attuazione di una tale proposta, tuttavia, bisogna partire dal diritto internazionale nella sua veste contemporanea, esaminando le tracce lasciatevi dal progetto di pace kantiano, attraverso le tappe rappresentate dalla conclusione delle due guerre mondiali e della guerra fredda. Il tentativo wilsoniano di dare concretezza alla Völkerbund kantiana attraverso la Società delle Nazioni ed il suo fallimento possono essere affiancati all’ironica contrapposizione esistente tra le innovazioni del diritto internazionale, come la nascita dell’ONU, i processi di Tokio e Norimberga, e la desolante prassi della guerra fredda a partire dal secondo dopoguerra. Anche in questo quadro non troppo ottimistico tuttavia vi è la speranza derivante dall’iniziativa di istituire tribunali per i crimini di guerra, nuovo avanzamento teorico e pratico della tutela dei diritti dell’uomo; proposito frenato tuttavia dai summenzionati fattori economici e politici sempre più complessi. E’ possibile in questo contesto una giuridificazione piena delle relazioni internazionali? Il liberalismo egemonico si cerca di costituire una base morale tramite l ’impresa collettiva di una 20 Jürgen Habermas, L’idea kantiana della pace perpetua, due secoli dopo, in L’inclusione dell’Altro. Studi di teoria politica, Feltrinelli, Milano, 2002, pp. 177-215 15 convergenza teorico-politica internazionale sul rule of law polisenso e quindi indeterminato. Questa opzione ha però mostrato le sue contraddizioni e risulta essere un’opzione destinata al fallimento. Le motivazioni empiriche di una tale presa di posizione: una volta definiti i mezzi più idonei al raggiungimento di una concreta condizione di pace nell’odierno contesto internazionale, appare evidente che questi strumenti sono più facilmente a disposizione in una società internazion ale collegata orizzontalmente ed effettivamente obbligata a cooperare, piuttosto che nell’unilateralismo di una potenza mondiale. Tuttavia ben più gravi sono le ragioni normative per cui un tale progetto sembra destinato a fallire: esse riguardano la stessa logica del discorso pratico, per cui una entità egemone (uno stato come gli USA o in futuro un organismo come l’ONU) animata da buone intenzioni è destinata a convivere con una possibile commistione dei propri interessi particolari con gli interessi generali che dovrebbe in linea di principio perseguire: in questo senso una dissonanza cognitiva verrebbe avvertita dagli stessi cittadini di una tale comunità politica. Un progetto ispirato a un kantismo consapevole resta dunque, a seguito di una tale conclusione, il più auspicabile anche nella situazione attuale, da considerarsi, come Habermas scrive nel saggio già citato «nell’ipotesi più ottimistica come una transizione dal diritto delle genti al diritto cosmopolitico» quando invece «molti segnali indicano invece una ricaduta nel nazionalismo»21. Lo spazio acquisito dagli strumenti di soft law mostra il ruolo crescente svolto dalla società civile, la capacità di quest’ultima di configurare la propria azione in senso transnazionale e tendenzialmente globale ed il tentativo, emergente del diritto internazionale pubblico di considerare direttamente la condotta di attori privati. Tutto ciò non necessariamente dovrebbe essere letto come uno dei segni di una sorta di neomedievalismo e potrebbe invece essere visto come il segno del riemergere dell’intrinseca razionalità del diritto, grazie alla quale proprio il diritto potrebbe assumersi il rinnovato prestigio necessario per affrontare questioni di portata globale e di organizzare una comunità giuridica al di là dei confini statali. In conclusione ci si trova dunque ad andare con Habermas contro Kant quando disegna un diverso assetto istituzionale per la democrazia cosmopolitica del futuro, ma contemporaneamente con Habermas e con Kant se si individua l’orizzonte futur o della convivenza umana nel superamento dell’odierno assetto dei rapporti internazionali in direzione di un diritto che valga perentoriamente a livello transnazionale. La nozione di governance, spesso associata agli strumenti di soft law, non deve diventare una maschera per l’incertezza, la frammentazione e l’incoerenza delle scelte normative, ma un modo nuovo, decentrato, di organizzare il potere e di aumentare la 21 Op. cit., p 195. 16 partecipazione a vari livelli. Del resto, non si può pensare di contrastare poteri diffusi semplicemente riproponendo un’idea astratta del diritto, e interpretando il concetto di rule of law in tal senso. Quello che ci sembra sensato proporre è piuttosto un prendere atto del processo di slittamento dalla territorialità alla funzionalità in atto nel diritto contemporaneo e tentare di orientare tale processo in modo che non induca uno slittamento dalla democrazia alla tecnocrazia.

Nuove fondazioni, autonomia privata e principio di verita' della forma giuridica

2011-10-24T23:35:27Z

Nuove fondazioni, autonomia privata e principio di verita' della forma giuridica Rossi, Renzo 2010-03-26 Nella prassi notarile sono emerse nuove figure istituzionali a cavaliere tra forma associativa e fondazionale le quali, in assenza di una disciplina legislativa che ne definisca le caratteristiche, sembrano mettere fortemente in discussione la perdurante possibilità di ricondurre gli enti del primo libro del codice civile alle due figure dell’associazione e della fondazione. La tesi, muovendo da un’analisi degli statuti di tali nuove fondazioni, si interroga sull’ampiezza dei poteri rimessi all’autonomia privata in punto di creazione di organismi personificati, concludendo che de iure condito non può essere affermata la libertà per i privati di istituire enti atipici. L’indagine si pone altresì l’obiettivo di condurre un procedimento di qualificazione delle nuove fondazioni attraverso l’individuazione degli elementi discretivi fra il modello dell’associazione e quello della fondazione e, in particolare, dei limiti che l’autonomia privata incontra nella previsione di clausole statutarie senza che si determini una fuoriuscita dal tipo.

Proprieta' e interesse pubblico tra logica dell'appartenenza e logica della destinazione

2011-10-21T10:42:02Z

Proprieta' e interesse pubblico tra logica dell'appartenenza e logica della destinazione Bindi, Alessandra 2010-05-06 La tesi in oggetto si è sostanziata in uno studio sui rapporti tra proprietà ed interesse pubblico, secondo le due dimensioni dell'appartenenza e della destinazione, l'una di natura soggettiva e l'altra di natura oggettiva. L'intento è stato cioè quello di analizzare come i due elementi dell'appartenenza e della destinazione, interagendo tra loro e reagendo all'interesse pubblico, determinino, in un ponderato dosaggio tra l'interesse della collettività organizzata e quello dei singoli che la compongono, lo statuto giuridico dei beni. In generale, l'appartenenza può essere ora pubblica, ora privata; la destinazione invece può presentarsi pubblica, privata o mista, in funzione dell'importanza sociale delle cose, la quale a sua volta dipende dall'attitudine che esse hanno di soddisfare, sia pur in modo non esclusivo e talora solo in via indiretta, l'interesse pubblico. Man mano che tali attitudini divengono più pronunciate lo stesso interesse pubblico può quindi 'reagire' alla proprietà ora come limite, più o meno intenso, alle prerogative del proprietario, ora come vincolo di scopo. La destinazione dipende quindi dalle utilità che la cosa può esprimere, le quali sono a loro volta molteplici e mutevoli nel tempo, ma risulta altresì condizionata dalla circostanza che tali utilità siano o meno riferibili ad interessi attratti nella sfera pubblica. L'utilità è infatti funzionale a soddisfare un bisogno e pertanto la scelta della destinazione da imprimere al bene, inteso come res suscettibile di soddisfare interessi giuridicamente rilevanti, sottende ed implica la preliminare selezione degli interessi rispetto ai quali il bene medesimo si pone come strumento di realizzazione. In funzione delle due declinazioni (pubblica e privata) che l'appartenenza e la destinazione possono rispettivamente assumere e delle loro diverse combinazioni, sono distinguibili, almeno sul piano descrittivo, quattro tipologie dominicali. Sulla base di tali premesse sono pertanto individuabili: a) beni di soggetti pubblici a destinazione pubblica; b) beni di soggetti privati a destinazione (non esclusivamente) pubblica; c) beni solo soggettivamente pubblici; d) beni privati tout - court. Più in particolare, la ricerca ha preso le mosse dalla duplice considerazione dell'estrema variabilità, non solo storica, della materia dei beni e della inidoneità del codice civile a svolgere una funzione di guida nella ricostruzione dei rapporti tra proprietà ed interesse pubblico, specialmente per quanto attiene al complesso dei beni pubblici, stante l'irrazionalità dei criteri che presiedono alla distinzione tra demanio e patrimonio indisponibile. Rilevando come la proprietà, più di ogni altro istituto, rifletta il tessuto sociale di un determinato ambiente in un determinato momento storico, l'analisi ha ripercorso le vicende del progressivo innesto dell'interesse pubblico nella proprietà attraverso la legislazione speciale dei primi decenni del Ventesimo secolo, per giungere ad esaminare la sintesi che di questi due termini offrono sia la Carta Costituzionale che l'ordinamento comunitario, nel quadro di una incessante moltiplicazione dei modelli proprietari. E difatti, sia in ambito nazionale che europeo la proprietà si configura come situazione giuridico . soggettiva conformata dalla legge allo scopo di realizzare l'interesse generale, ossia, secondo una prospettiva di tipo personalistico, come «diritto socialmente mediato», la cui concreta fisionomia varia in funzione dei diversi beni che ne possono rappresentare l'oggetto (capitolo I). In secondo luogo, il lavoro si è proposto di ricostruire l'evoluzione del regime dei 'beni di soggetti pubblici a destinazione pubblica' fino agli ultimi approdi costituiti dalla proposta di riforma della disciplina codicistica elaborata dalla Commissione Rodotà. Segnatamente, la possibilità di ricondurre nell'ambito pubblicistico sia l'appartenenza della res che la sua destinazione costituisce il fondamento dell'unitaria categoria dei beni pubblici, in cui la dottrina, prendendo atto della irragionevolezza della classificazione codicistica, ha fatto confluire tanto i beni del demanio che i beni del patrimonio indisponibile. All'espressione «beni pubblici» è stato in altri termini riconosciuto un precipuo significato normativo, in quanto riconosciuta come indicativa di una disciplina fortemente protettiva, contraddistinta dallo scopo di assicurare, mediante la previsione di vincoli e privilegi, che il bene si conservi integro e asservito alla propria destinazione. La funzionalizzazione della cosa alla realizzazione immediata di un interesse pubblico non è parsa cioè al legislatore compatibile con il diritto comune della proprietà: di qui l'opzione per una regolamentazione di garanzia. Peraltro, se in passato si è realizzata quella che è stata definita come «demanializzazione» del patrimonio indisponibile, attualmente si registra l'opposta tendenza alla «patrimonializzazione» del demanio, atteso che le privatizzazioni dei beni pubblici raramente si sono risolte in una incondizionata applicazione del diritto privato, essendosi per lo più tradotte nel solo mutamento del soggetto proprietario e non anche dell'originaria destinazione pubblica della res. Si è quindi constatato come l'attuale assetto dei c.d. beni pubblici si sia evoluto nel senso di una scomposizione del relativo regime giuridico e ciò tanto sul piano orizzontale che verticale. In particolare, sul versante dei rapporti tra società civile e pubblici poteri, si realizza una scissione tra titolarità e gestione del bene, da un lato, e titolarità dei poteri di regolazione e tutela amministrativa, dall'altro, spettando le prime ad un soggetto (a volte solo formalmente) privato ed i secondi alla pubblica amministrazione. Sul versante delle relazioni tra i diversi enti territoriali, invece, ha luogo una dissociazione tra l'appartenenza del bene, per un verso, e la gestione dello stesso, dall'altro, venendosi a realizzare sul versante dominicale una proiezione del federalismo amministrativo (capitolo II). Lo studio si è rivolto successivamente all'esame dei 'beni di soggetti privati a destinazione pubblica' - il cui novero è peraltro destinato ad aumentare proprio in virtù delle privatizzazioni dei beni pubblici. A ben vedere, infatti, la proprietà soggettivamente pubblica non rappresenta l'unico mezzo approntato dall'ordinamento per poter soddisfare esigenze metaindividuali, come dimostrato dall'esistenza di una molteplicità di beni che, pur essendo di proprietà di un soggetto privato, non permettono un godimento ed una disposizione illimitati a causa dei vincoli imposti dalla legge in vista della realizzazione della funzione sociale della proprietà privata. Sembra quindi riacquistare attualità la categoria dei c.d. «beni privati di interesse pubblico», elaborata da A.M. Sandulli negli anni Cinquanta e destinata a ricomprendere beni in titolarità privata chiamati ad assolvere istituzionalmente a finalità di pubblico interesse e che, in ragione di ciò, risultano assoggettati ad un particolare regime in ordine al godimento ed alla disponibilità, nonché a poteri amministrativi di regolazione e tutela. In relazione a siffatta tipologia di beni, cui per esempio appartengono i beni culturali, la finalità pubblica viene realizzata direttamente per il tramite della proprietà privata e le utilità che la res porta al soggetto proprietario coesistono con quelle che dalla medesima discendono in favore della collettività. L'interesse pubblico opera quindi dall'interno come vincolo di scopo, conformando coerentemente la proprietà: il diritto di proprietà, riconosciuto e tutelato originariamente dall'ordinamento a beneficio del solo proprietario viene, in altre parole, ad essere individuato come possibile strumento per l'attuazione di interessi pubblici, pur non cessando tuttavia per questo di atteggiarsi in termini di diritto soggettivo (capitolo III). Non hanno invece costituito oggetto di analisi i due insiemi dei 'beni in proprietà soggettivamente pubblica' e dei 'beni in proprietà soggettivamente privata'. In entrambe queste ipotesi, infatti, l'interesse pubblico agisce come limite alle prerogative proprietarie, ovvero come condizionamento dell'attività che il proprietario, pubblico o privato, esplica attraverso la res, senza tuttavia dar vita ad un regime giuridico della cosa in sé, la quale rimane essenzialmente soggetta al diritto comune. Si ritiene quindi che l'incidenza dell'interesse pubblico sul diritto di proprietà origini un regime speciale dei beni solo ove ne orienti in modo determinante l'utilizzazione, imponendo alla cosa una specifica destinazione. Al contrario, ove questo non accada, il bene risulta sottoposto alla disciplina codicistica, fatte salve alcune deviazioni che assumono una fisionomia diversa in funzione della differente titolarità del bene. Conclusivamente si è notato come attualmente, nella ricostruzione dei rapporti tra proprietà ed interesse pubblico, l'influenza svolta sul concreto assetto della disciplina dei beni dall'elemento oggettivo della destinazione sia di gran lunga maggiore rispetto al rilievo proprio dell'elemento soggettivo dell'appartenenza, come dimostrato dalla recente evoluzione che ha interessato i beni pubblici intesi in senso stretto, nonché dallo sviluppo, favorito dal principio di sussidiarietà orizzontale, dei beni di soggetti privati destinati a realizzare pubbliche finalità. L'accento della pubblicità del bene sembra dunque essersi spostato dal soggetto all'oggetto, dal proprietario alla cosa ed alla idoneità di essa a soddisfare pubblici interessi. A dispetto di siffatti approdi normativi, si ritiene tuttavia che l'elemento soggettivo dell'appartenenza non sia condannato irrimediabilmente all'irrilevanza, potendosi invero individuare, in primo luogo, un nucleo di beni a necessaria appartenenza pubblica. Parte della dottrina critica fortemente l'ammissibilità di una classe di beni che appartengano in modo necessario ad un soggetto pubblico, in quanto essa sarebbe indice di una visione ormai superata dell'individuo quale portatore di interessi meramente egoistici. Invero, benché il coinvolgimento di soggetti privati nello svolgimento di compiti amministrativi costituisca un fenomeno diffuso, proprio il principio di sussidiarietà orizzontale, come messo in luce da altra parte della dottrina, permette di fondare giuridicamente la categoria dei beni ad appartenenza pubblica necessaria. In particolare, esso consente di prospettare casi nei quali, in relazione a singoli beni o specie di beni, l'appartenenza privata può rilevarsi totalmente inadeguata sotto il profilo funzionale, ossia in ordine al soddisfacimento e alla garanzia dei bisogni della collettività o di specifiche esigenze della pubblica amministrazione, come nell'ipotesi di un'opera militare segreta, ovvero dei lidi marittimi, dei grandi laghi o dei grandi fiumi. In altre parole, la proprietà soggettivamente pubblica deve necessariamente estendersi a tutti gli oggetti in relazione ai quali l'interesse pubblico può avere piena soddisfazione solo in via diretta, ovvero, in via residuale, a tutti quegli oggetti, come il faro, che, assumendo un'indiscutibile rilevanza pubblica, non risultano appettibili agli occhi di un soggetto privato, poiché per il loro godimento non è possibile applicare alcun prezzo. In secondo luogo, il canone costituzionale del buon andamento rende inimmaginabile una pubblica amministrazione del tutto sprovvista della proprietà dei beni strumentali allo svolgimento delle attività di propria competenza: è evidente, infatti, che la privatizzazione dei beni essenziali per assicurare il perseguimento dei fini pubblici finirebbe con il compromettere l'efficacia e l'efficienza dell'azione amministrativa. Ulteriori limiti alla privatizzazione dei beni pubblici discendono poi dallo stretto legame che sussiste tra taluni di essi ed i diritti di libertà costituzionalmente garantiti. E difatti, rispetto ai beni pubblici destinati all'uso collettivo (come, per esempio, le strade), la privatizzazione comporta o può comportare una limitazione di quelle libertà il cui esercizio richiede l'accessibilità a tutti del godimento del bene. Oltre a costituire il fondamento di un insieme di beni a necessaria appartenenza pubblica, l'elemento soggettivo della titolarità consente altresì di individuare dei limiti alla discrezionalità che il legislatore esercita in sede di conformazione e di funzionalizzazione del diritto del privato al perseguimento di finalità di rilevanza pubblica. Innanzitutto, si osserva come la norma di fonte primaria debba essere ispirata ad un rigoroso rispetto del principio di proporzionalità tra il mezzo ed il fine, in modo da evitare che al privato venga imposto un sacrificio inutile o eccessivo. Inoltre, occorre considerare che non tutti i limiti sono effettivamente utili sotto il profilo sociale, cosicché di volta in volta si rende necessario verificare se esistano valide ragioni idonee a giustificare delle compressioni alle facoltà del proprietario, di per sé estese a tutte le diverse forme di godimento che non siano precluse dall'ordinamento in virtù di quell'attributo di pienezza previsto dall'art. 832 cod. civ. Più in generale si osserva che, nonostante l'idea di limite sia connaturata a quella di diritto soggettivo in virtù della funzione equilibratrice svolta dall'ordinamento, in nessun caso, i vincoli che il legislatore impone alla proprietà privata per realizzare interessi di natura generale possono del tutto sopprimere l'interesse del titolare del bene, posto che, così facendo, il legislatore verrebbe sostanzialmente a violare il riconoscimento che l'art. 42, co. 2 Cost. comunque assicura alla proprietà privata. In particolare, come sottolineato da A.M. Sandulli, in presenza di una disciplina che rendesse l'appartenenza del tutto priva di qualsiasi utilità e quindi di qualsiasi valore, di uso e di scambio, per il suo titolare, il diritto di proprietà risulterebbe posto nel nulla. In tale circostanza, del resto, venendo meno quel contenuto patrimoniale che connota il diritto di proprietà, sarebbe nei fatti corrispondentemente eliminato alla radice l'interesse del privato all'appropriazione di un determinato bene. Da ultimo, il primo comma dell'art. 42 Cost., nello stabilire che la proprietà e pubblica o privata, pur consentendo un continuo spostamento della linea di confine tra le due forme di appartenenza, in funzione delle diverse esigenze che di volta in volta si affermano nel contesto sociale, non permette tuttavia di eliminare ogni differenza tra le stesse. E difatti, mentre i soggetti privati possono godere e disporre liberamente, nei limiti consentiti dall'ordinamento, dei beni di cui sono titolari, secondo il principio dell'autonomia privata, le pubbliche amministrazioni sono titolari di beni per poterli impiegare, in base ad uno stretto vincolo di strumentalità, nel perseguimento dei fini istituzionali stabiliti dalla legge, secondo il principio della funzionalizzazione dell'attività amministrativa. Di conseguenza, proprio in virtù della diversità funzionale che distingue la proprietà privata rispetto a quella pubblica, mentre è consentito al legislatore prevedere le ipotesi in cui, dietro indennizzo, ragioni di pubblica utilità giustificano l'estinzione della proprietà privata, non gli è invece altresì permesso di trasformare di fatto, in nome della funzione sociale, la proprietà privata in proprietà pubblica. Tutto ciò sta a dimostrare come non esista una piena fungibilità tra una proprietà soggettivamente pubblica ed una proprietà soggettivamente privata, benché condizionata.

Il problema della natura giuridica della responsabilita' civile della p.a. da lesione di interessi legittimi

2011-10-24T23:35:24Z

Il problema della natura giuridica della responsabilita' civile della p.a. da lesione di interessi legittimi Buffoni, Luca 2010-03-26 ABSTRACT Osservava Alexis de Tocqueville, con riferimento alle leggi che istituirono i Tribunali del contenzioso amministrativo nella Francia rivoluzionaria, che esse ed il nuovo diritto che introducevano altro non erano che una rinnovata espressione del dispotismo1, aventi l‘unica funzione di fornire alla borghesia emergente ―nuovi manici per meglio maneggiare antiche mannaie‖2. Tuttavia, come spesso accade nella storia della legislazione – specie nella materia amministrativa -, alcune leggi nate per ben determinati scopi, finiscono per provocare effetti diametralmente opposti rispetto ai fini perseguiti dal legislatore: ciò avvenne senz‘altro con riferimento al sistema francese che seppe evolversi in un sistema di giustizia amministrativa capace di fornir e ampie garanzie agli amministrati. Una sorte analoga ma purtroppo contraria capitò alla legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E, che, come è noto, abolì i Tribunali ordinari del contenzioso amministrativo, devolvendo alla giurisdizione ordinaria… ―tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell‘autorità amministrativa‖. Tale legge, infatti, come si è avuto modo di approfondire nel precedente capitolo, sebbene nascesse dalla spinta tutta liberale3 di espungere dall‘ordinamento, in ossequio al principio della divisione dei poteri, i giudici speciali, specie quelli interni all‘amministrazione 4, comportò una notevole deminutio in punto di tutela rispetto al previgente sistema5. Ed infatti, nell‘esercizio delle proprie competenze ―per materia‖ i Tribunali del contenzioso conoscevano talvolta, per necessaria connessione connaturata a particolari sett ori dell‘amministrazione, anche di atti discrezionali (di amministrazione cioè ―pura‖, secondo la terminologia del tempo) e quindi tutelavano in tali casi interessi semplici oltre che diritti 6. Si è dato ampiamente conto nel capitolo che precede dell‘ampi o dibattito conseguito alla legge abolitrice del contenzioso7: ci pare, conformemente all‘opinione più accreditata dalla storiografia 1 A. de Tocqueville, Scritti politici, a cura di N. Matteucci, Torino 1969, I, 234 ss. M.S.Giannini, Diritto amministrativo, voce della Enciclopedia del Diritto, XII, 855. 3 Già il progetto Galvagno del 2 dicembre 1850 prevedeva il passaggio al giudice ordinario di tutte le competenze del sopprimen do giudice del contenzioso amministrativo. Sulla stessa linea il testo del Progetto Minghetti del 1862 che, all‘articolo 2 (relazione Panattoni)17, prevedeva: ―appartengono…alla giurisdizione ordinaria tutte le questioni che fin qui erano conosciute e decise dai Consigli e Tribunali del contenzioso amministrativo‖; cfr. Rel. 8 aprile 1862, Atti parlamentari Camera dei Deputati, Sessione 1861 1862, I Ed., 1080. 4 Si riteneva, infatti che i Tribunali del contenzioso, ove giudicassero di diritti, prevaricassero sulla naturale competenza d el giudice ordinario, e d‘altro canto, ove giudicassero di interessi, invadessero la sfera riservata all‘amministrazione attiva; cfr. per tutti, P.S. Mancini, Discorso 9 giugno 1864, Atti parlamentari Camera dei Deputati, I ed., Vol. dal 20 marzo al 29 giugno 1864, 51 57. 5 I Tribunali del contenzioso esistenti negli Stati italiani preunitari erano stati tutti ispirati al sistema francese introdot to nel periodo napoleonico (e non è certo un caso che i vari sovrani assoluti restaurati trovassero comodo adottare il nuovo strumento, benché figlio della Rivoluzione del 1789) ed il sistema piemontese – che più da vicino riguarda il nostro problema - non faceva eccezione. Detti Tribunali si presentavano come un foro d‘eccezione (o di privilegio) qualificato dalla natura, pubb lica invece che privata, di una delle parti e dalla normativa regolatrice del rapporto e caratterizzato dal suo inserimento nel plesso dell‘esecutivo e dalla carenza di quelle (pur imperfette) garanzie di indipendenza di cui godeva il giudice ordinario. In tale situazione non sorprende che essi venissero considerati espressione di dispotismo amministrativo da sopprimere come tu tti gli altri fori speciali del passato. 6 M.Minghetti, Rel. al Progetto omonimo, Atti ult. cit., Doc. n. 46, 2^ ristampa, 79 ss.; M.Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1983, 76. 7 Da un lato i propugnatori della legge, Mancini per primo, videro in essa il successo di un principio di libertà sul dispotism o amministrativo; dall‘altro i suoi oppositori contemporanei (Crispi, Rat tazzi e Cordova, per tutti) vi ravvisarono una operazione regressiva, in quanto volta non a conservare intatta ma addirittura a ridurre l‘area delle garanzie del cittadino sotto le me ntite spoglie di un apparente suo ampliamento (―sotto colore di progredir e si fa un regresso‖, tuonò Francesco Crispi in un celebre discorso alla camera). 2 classica, che la legge del 1865, più che una retriva scelta di campo in favore dei privilegi dell‘amministrazione, costituì una riforma liberale tradita dai suoi stessi interpreti8. Emblematica in tal senso fu la vicenda ermeneutica della locuzione ―diritti civili e politici‖, che come noto, fu trasposta nel nostro ordinamento sulla scorta dell‘analoga formulazione contenuta nella costituzione belga del 1831. Stanislao Mancini in due diverse occasioni 9, alla Camera, definì ―diritti politici‖ quelli ―che al cittadino sono assicurati dalla costituzione di un paese libero; la libertà individuale, la libertà di coscienza, la libertà di stampa, la libera associazione, il diritto della nazione di concorrere al voto delle imposte‖, precisando anche come fossero comprensivi ―di tutti i rapporti giuridici che si possono concepire in qualunque guisa esistenti fra i privati e la pubblica amministrazione‖. La formula ―diritti civili e politici‖, dunque, era stata intesa dal legislatore, preoccupato di introdurre formule di nuovo conio, con un significato largo ed onnicomprensivo, analogo, come osservò il Cammeo, a quello con il quale essa era intesa nell‘art. 24 dello statuto e negli artt. 92 e 93 della Costituzione belga10. L‘interpretazione che si consolidò nella giurisprudenza successiva alla entrata in vigore della legge fu tuttavia di segno opposto11. I diritti civili e politici furono considerati, infatti, nella limitata accezione rispettiva di diritti a prevalente contenuto patrimoniale e di diritti di partecipazione al governo della cosa pubblica, con un‘impronta ermeneutica decisamente restrittiva. Come autorevolmente osservato, in quell‘occasione ―fu persa un‘occasione per la creazione di una categoria di diritti pubblici soggettivi capace di inglobare molte di quelle situazioni che saranno poi qualificate interessi legittimi‖ 12. Ma il self-restraint della giurisprudenza non si limitò ai profili sostanziali sopra individuati, abbracciando anche la annosa questione del riparto delle competenze fra giurisdizione e amministrazione: ―a fronte del chiaro dettato legislativo che poneva come linea discriminatrice la esistenza o meno di un diritto civile o politico, venne affermandosi il diverso e ben più limitato criterio della distinzione fra attività iure gestionis e attività iure imperii. Di fronte alla prima soltanto, l‘Autorità giudiziaria riconobbe la propria competenza, sulla scorta della considerazione che a fronte dell‘atto autoritativo non potesse configurarsi alcun diritto‖ 13. Detta interpretazione, peraltro, oltre a non esser l‘unica praticabile, non fu di fatto neppure praticata nei primissimi anni successivi all‘entrata in vigor e della L.A.C. Ed infatti, almeno fino al 1876 costituiva ius receptum che ―chiunque da un provvedimento generale regolamentare dell‘autorità amministrativa riceva danno può domandarne il risarcimento dinanzi l‘autorità giudiziaria…L‘autorità giudiziaria investita della dimanda, riconosciuta l‘irregolarità di un 8 Si condividono pertanto le puntuali osservazioni di Ignazio Francesco Caramazza, Le nuove frontiere della giurisdizione amministrativa (dopo la sentenza della Corte Costitu zionale 6.7.2004 n. 204), in Atti del Convegno per il trentennale dei TT.AA.RR. – Napoli 5-6 novembre 2004. 9 Atti ult. cit., Tornata del 9 giugno 1864 e del 16 giugno 1864. 10 F. Cammeo, Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa , Milano, s.d., I, 430; analoga l‘opinione di G. Mantellini, I conflitti di attribuzione, Firenze, 1871, I, 34. 11 Per un interessante raffronto con l‘esperienza belga si rinvia a Ignazio Francesco Caramazza, op. cit., e alla bibliografia i vi citata. 12 In tal senso cfr. Ignazio Francesco Caramazza, op. cit., il quale riprende l‘opinione di F. Benvenuti, Giustizia Amministrativa, in Enciclopedia del Diritto, XIX, 600. 13 Ignazio Francesco Caramazza, op. cit., il quale osserva che ―singolarmente, una teoria nata nella vicina Francia per aumentare i poteri del giudice ordinario e consentirgli di sindacare alcune attività amministrative senza incappare nei rigori delle sanz ioni penali comminate dalle leggi rivoluzionarie veniva trapiantata in Italia con l‘opposto effetto – attesa la ben diversa struttura del sistema di giustizia instaurato – di vedere limitati quei poteri in modo radicale‖; conforme l‘opinione di M.S.Giannini e A. Piras, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria , in Enciclopedia del Diritto, XIX, 278. provvedimento non deve revocarlo, ma soltanto dichiarare la responsabilità dell‘autorità amministrativa, di fronte alla prova del danno‖14. A detto orientamento, assai liberale, succedette tuttavia u n orientamento di segno opposto, decisamente restrittivo. Si sostenne, in buona sostanza, movendo dalla distinzione fra atti di imperio e atti di gestione e della tesi della sindacabilità incidenter tantum dell‘atto di imperio solo in via di eccezione e so lo quando lo stesso atto aggiungesse al rapporto ―politico‖ un ―rapporto accidentale e contingente di natura civile‖, che il riconoscimento al giudice ordinario del potere di conoscere della responsabilità civile dell‘amministrazione derivante dall‘eserciz io scorretto di atti d‘imperio avrebbe comportato sotto le mentite spoglie della cognizione di una pretesa risarcitoria un inammissibile sindacato dell‘esercizio del potere15. La limitazione della cognizione del G.O., frutto di una concezione autoritaria dei rapporti tra amministrazione e amministrati, che tuttavia – come si è detto – non apparteneva al legislatore del 1865, quanto all‘interpretazione della giurisprudenza in merito all‘insindacabilità giurisdizionale degli atti d‘imperio, determinò l‘esige nza di apprestare uno strumento di tutela a quelle situazioni di interesse che a seguito dell‘abolizione del sistema del contenzioso erano rimaste orfane di ogni forma di protezione. La riforma Crispi tentò di porre rimedio a tale situazione attribuendo, i n ossequio al principio della divisione dei poteri, ad un organo dell‘amministrazione – la neo istituita IV Sezione del Consiglio di Stato16 - il potere di sospendere, annullare e revocare l‘atto amministrativo 17. A tal fine, una volta affermata la natura gi urisdizionale della IV Sezione, era necessario creare una nuova situazione giuridica soggettiva, diversa dal diritto e per questo sottratta alla cognizione del giudice ordinario, ma allo stesso tempo suscettibile di essere tutelata da un giudice speciale, appositamente creato. L‘interesse legittimo in buona sostanza nato per dare un ―fondamento sostanzialistico al criterio di riparto fra le giurisdizioni‖18, si caratterizzò, a seguito del tradimento dello spirito originario della riforma del 1865, per una assoluta incompatibilità con la tutela risarcitoria19. 14 Cassazione romana del 13 marzo 1876, riportata dal Caramazza, op. cit., in Foro it. 1876, I, 842, espressione di una giurisprudenza pacifica anche per le Corti di Milano, Torino, Firenze, Napoli (cfr. commento sempre in Foro It., 1876, I, 842 ). La fattispecie concreta esaminata dalla Corte riguardava il caso del ―pristinaio, che abbia ricevuto qualche pregiudizio da un provvedimento del Comune, con cui venne fissata una tariffa obbligatoria del prezzo di vendita delle farine e del pane. L‘aut orità giudiziaria investita della dimanda, riconosciuta l‘irregolarità di un provvedimento non deve revocarlo, ma soltanto dichiara re la responsabilità dell‘autorità amministrativa, di fronte alla prova del danno. Fra i danni che i pristinai, nella specie s opraddetta, possono dimandare, si comprendono quelli derivanti dal pagamento per pretese contravvenzioni, o dalle limitazioni apportate a lla loro industria, o da altre circostanze‖. 15 Nella relazione dell‘Avvocato Generale Erariale per l‘anno 1882, 6. 25, può leggersi: ―Tanto fa chiedere la condanna del Sindaco quale Ufficiale di Governo a rilasciare il certificato di buoni costumi, quanto il chiedere la condanna del Sindaco a soddisf are al danno lamentato dall‘attore per negatogli certificato‖. In merito alla tesi della responsabilità storica dell‘Avvocatura Erariale in ordine alla nascita del dogma dell‘irrisarcibilità degli interessi legittimi cfr. ancora le interessanti osservazioni di Igna zio Francesco Caramazza, op. cit. 16 Osservava Vittorio Scialoja, Come il Consiglio di Stato divenne organo giurisdizionale, in Riv. Dir. Pubb ., 1931, 417: ―il nuovo istituto non è un tribunale giudiziario speciale o eccezionale, ma rimane nella sfera del potere esecutivo, da cui prende la materia e le persone che lo devono mettere in atto. E‘ lo stesso potere esecutivo ordinato in modo da tutelare maggiormente gli interessi dei cittadini. Perciò, a differenza dell‘antico contenzioso amministrativo, esclude ogni confusione di poteri costituzionali… è s oltanto un corpo deliberante che il potere esecutivo forma con elementi scelti nel suo seno, come a sindacare dei suoi atti, e per mantenere la sua azione nei limiti della legalità e della giustizia‖. 17 Tuttavia, come si è già avuto modo di vedere nel capitolo precedente, ―la forza delle cose non tardò a prevalere sull‘involucro formale costituito dal legislatore, tant‘è che la natura giurisdizionale della nuova magistratura fu pressoché immediatamente riconosciuta dalla giurisprudenza‖; in tal senso Ignazio Francesco Caramaz za, op. cit., che riporta la massima di Cassazione di Roma, Sez. Un., 21 marzo 1893, n. 17761 a tenore della quale: ―la IV Sezione del Consiglio di Stato è stata investita dalle leggi 3 1 marzo 1889 e 1° maggio 1890 di una vera e propria giurisdizione, la q uale ha pure il carattere speciale di fronte a quelle generiche assegnate all‘autorità giudiziaria, donde l‘ammissibilità del ricorso per incompetenza o eccesso di potere anche contro le decisioni de lla IV Sezione‖. Tale incompatibilità, in difetto di una precisa individuazione della natura giuridica dell‘interesse legittimo, ne diventò col tempo la principale caratteristica, tanto da indurre, ancora in tempi recent i, autorevolissima dottrina ad affermare: ―se è risarcibile non è interesse legittimo‖ 20. Il dogma dell‘irrisarcibilità dell‘interesse legittimo restò tale per più di un secolo. Esso iniziò a vacillare sotto la spinta di fattori concomitanti: 1) l‘avvento di una nuova lettura precettiva della disposizione di cui all‘art. 2043 c.c., che si andava emancipando dal cordone ombelicale con il diritto soggettivo (sul punto si rinvia all‘ampia disamina contenuta nel cap. 2 del presente lavoro); 2) il superamento delle teorie formali e processuali in merito alla natura dell‘interesse legittimo, che verso la fine del secolo XX assume, sotto la spinta della più illuminata dottrina, una connotazione sostanziale; 3) le spinte del diritto comunitario volte a garantire il principio di effettività della tutela giurisdizionale nell‘ipotesi di violazione della disciplina comunitaria in materia di appalti. ***** Con la sentenza n. 500 del 1999 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ruppero il muro di sbarramento, per ammettere la risarcibilità del danno cagionato dalla lesione di interessi legittimi pretensivi (la risarcibilità di quelli oppositivi, mascherati da diritti, era riconosciuta da lungo tempo). La sentenza prende esplicitamente posizione in merito alla questione della natur a dell‘interesse legittimo, aderendo alle tesi sostanzialistiche propugnate nella migliore dottrina dal Nigro e prima ancora dal Giannini (le diverse tesi in ordine alla natura dell‘interesse legittimo sono diffusamente esaminate nel cap. 1 del presente lavoro). Ad avviso delle Sezioni Unite, dunque l‘interesse legittimo, quale situazione giuridica avente natura sostanziale, può trovare piena tutela anche sul versante risarcitorio grazie alla nuova lettura precettiva della clausola generale di cui all‘art. 2043 c.c. La sentenza tuttavia, lungi dal chiudere l‘annoso dibattito , ha aperto nuove ed inedite questioni, derivanti in buona sostanza, dall‘esigenza di individuare una rete di contenimento alla proliferazione delle domande risarcitorie nei confronti de lla pubblica amministrazione. Le Sezioni Unite a ben vedere avevano fissato alcuni paletti. In primo luogo la sentenza n. 500/99 aveva negato la coincidenza tra illegittimità del provvedimento ed illiceità del comportamento della pubblica Amministrazione 21. 18 V. Caianiello, Relazione di sintesi al 43° Convegno di Studi di scienza dell’Amministrazione , Giuffré, Milano, 1998, 322. Sulla questione ci sia consentito di rinviare a S. Giacchetti, La risarcibilità degli interessi legittimi e Don Ferrante , in Cons. di Stato, 1997, II, 1471, nonché alle penetranti osservazioni di Ignazio Francesco Caramazza, op. cit., ad avviso del quale potrebbe ben dirsi che ―il diritto vivente formatosi nel quarto di secolo successivo al 1865 fu il tradimento di una riforma; che la istit uzione della IV Sezione fu la razionalizzazione di quel tradimento; che la trasformazione della IV Sezione da organo amministrativo in organo giurisdizionale fu il tradimento di quella razionalizzazione; infine, che la creazione dell‘interesse legittimo come situazio ne soggettiva sostanziale ancipite fra diritto ed interesse, secondo la nota prospettazione del Ranelletti, fu l‘ulteriore razionalizzazione di quel secondo tradimento. Infatti l‘interesse legittimo, nato come espediente esegetico per superare le aporie del sistema di giustizia creato dalle leggi del 1865 e del 1889 (o piuttosto della loro interpretazione) fu teorizzato come situazione giuridica sogge ttiva sostanziale unitaria sulla scorta del seguente sillogisma: se alla IV Sezione doveva riconoscersi natura giurisdizionale e s e l‘interesse davanti ad essa fatto valere poteva essere protetto denunciando uno qualunque dei tre vizi di incompetenza, violazione di leg ge ed eccesso di potere, occorreva allora riconoscere che la riforma del 1889 aveva attribuito natura giuridica a situazioni diverse al tempo stesso dal diritto civile e politico e dall‘interesse semplice, materiale, economico‖. 20 A. Romano, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili sono diritti soggettivi, in Dir. Amm. 1 /1998, 1. 23 21 Cfr. in dottrina, Caranta, Margini di apprezzamento e responsabilità della pubblica amministrazione , in Falcon (a cura di), La tutela dell’interesse al provvedimento (Atti del Convegno di Trento, 9-10 novembre 2000), Trento, 2001, 290 ss. 19 In particolare la Corte di Cassazione ha escluso che l‘illegittimità dell‘atto sia sufficiente ad integrare la fattispecie di responsabilità, potendo ― pervenirsi a risarcimento soltanto se l’attività illegittima della pubblica amministrazione abbia deter minato la lesione dell’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento. In altri termini, la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima (e colpevole) della pubblica Amministrazione, l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla e che il detto interesse risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo‖. In pratica ―l’interesse legittimo in realtà si sdoppia, o piuttosto genera una nuova figura , nel senso che accanto al tradizionale interesse legittimo collegato al potere amministrativo mediante il nesso di legalità, che si suppone continui ad essere tutelabile con l’azione di annullamento davanti al Giudice amministrativo, appare una nuova situazione tutelabile con l’azione di risarcimento‖. Secondo l‘impostazione della sentenza 500/99, dunque, il danno ingiusto è costituito dalla lesione ―non dell’interesse legittimo, ma dell’interesse sostanziale ad esso correlato e l’interesse legittimo finisce col rivelarsi una forma di tutela (di tipo ripristinatorio) dell’interesse al bene della vita, concorrente con la tutela aquiliana (di tipo compensativo) ‖22. Lo sdoppiamento tra interesse legittimo e correlato interesse al bene della vita, probabilmente retaggio di un argomentare giuridico che neppure nell‘atto di ripudiare il dogma è riuscito ad emanciparsi delle proprie ―forme a priori‖, è stato oggetto di vivaci critiche in dottrina. Ed infatti il descritto sdoppiamento rivela la riluttanza di fondo della Suprema Corte nell‘ammettere la risarcibilità ex se dell‘interesse legittimo, quale posizione sostanziale meritevole di protezione 23. 22 La Suprema Corte pare in tal modo aderire alla tesi di E. Casetta, voce Responsabilità della Pubblica Amministrazione , in Dig. pubbl., vol. XIII, Torino, 1997, 219, ad avviso del quale il risarcimento degli interessi legittimi è un falso problema, poiché la tutela dell‘interesse legittimo, inscindibilmente collegato alla soddisfazione dell‘interesse pubblico in vista del quale è disciplinat a l‘azione amministrativa, si esaurisce con il giudizio amministrativo mentre la fonte della responsabilità deve ravvisarsi nel la violazione di quell‘interesse materiale del singolo che collocandosi su un piano differente da quello della pretesa alla legit timità dell‘azione amministrativa risulta protetto da norme diverse da quelle che disciplinano l‘attività amministrativa ( id est norme di relazione). 23 Rileva in particolare A. Romano, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi , in Dir. amm., 1998, 1, che la Cassazione, al di là delle affermazioni di principio, avrebbe finito pe r negare, ancora una volta, la risarcibilità degli interessi legittimi, dato che la loro lesione non giustifica di per sé il risarcimento. F. G. Scoca, Risarcibilità ed interesse legittimo , in Dir. pubbl., 2000, 16 ss. la scarsa linearità della tesi esposta dalla sentenza, che prima pare seguire la dottrina che disegna l‘interesse legittimo quale situazione giuridica sostanziale (cfr. s upra, cap. 1, par. 5), giungendo peraltro a negare la risarcibilità in difetto di un collegamento che secondo la teoria in parola dovrebbe essere ontologicamente proprio dell‘interesse legittimo. Ad avviso dell‘autore citato, ―l‘ingiustizia del danno non è data dalla les ione dell‘interesse legittimo, ma nel complicato pensiero della Corte di Cassazione dalla contemporanea lesi one dell‘interesse legittimo e di un diverso (e fantomatico) bene della vita, il quale (si badi) deve essere a sua volta meritevole di tutela; ossia deve es sere a sua volta giuridicamente tutelato‖, con la conseguenza che la lesione dell‘interesse legittim o non solo non è condizione sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria, ma non è neppure condizione necessaria, dato che l‘ingiustizia può direttamente parametrar si sulla lesione all‘interesse (tutelato al bene della vita). Critico rispetto alla complessa ricostruzione della Corte è anche A. Di Majo, Danno ingiusto e danno risarcibile nella lesione di interessi legittimi, in Corriere Giuridico, 2000, 388 ss., il quale osserva che ―la ricerca di un siffatto interesse al bene della vita non è destinata ad avere quel ruolo e pregnanza che si è inteso ad essa attribuire‖; l‘alternativa alla soluzione individuata dalla S.C. sare bbe dunque quella ―di considerare l‘interesse legittimo quale situazione soggettiva (e non categoria), se si vuole autosufficient e al fine di accedere alla risarcibilità del danno. Ciò significa che, nella valutazione dell‘interesse definito quale ―legittimo‖, deve i ntendersi ricompresa anche la forma di protezione di esso costituita dal risarcimento (oltre che dall‘annullamento dell ‘atto illegittimo)‖. In sostanza, dunque, il revirement ―avrebbe operato più sulla forma di protezione (e cioè sulle tecniche di tutela) che sulla natura dell‘interesse‖. Si è anche osservato che la nozione di bene della vita appare vaga e priva di puntual e valenza formale (C. Varrone, giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, in Verso il nuovo processo amministrativo , a cura di V. Cerulli Irelli, Torino 2000, 33 ss.), posto che l‘interesse legittimo altro non sarebbe ―che l‘interesse al bene dell a vita nella sua valenza giuridica‖ (così G. Oppo, Novità ed interrogativi in tema di tutela degli interessi legittimi, in Riv. Dir. Civ., 2000, II, 391. Altro elemento di criticità della sentenza 500/99 è la subordinazione della risarcibilità del danno al giudizio prognostico in ordine all‘accoglimento dell‘istanza 24. Tale giudizio, infatti, si tradurrebbe in un sindacato giudiziale dell‘esercizio del potere che, specie con riferimento alle scelte discrezionali non può che essere riservato all‘amministrazione, in quanto ―il Giudice, sia civile che amministrativo, non ha il potere (né ha i mezzi) per ricostruire, sulla scena del processo, lo sviluppo dell‘azione amministrativa, e per ipotizzare quali possano essere le scelte che l‘Amministrazione avrebbe potuto fare nell‘ambito della sua discrezionalità. Nessun Giudice può, in altri termini, (allo stato della legislazione positiva) raggiungere alcuna prognosi oggettivamente affidabile sulla fondatezza della domanda, tranne nel caso, assolutamente marginale di attività totalmente vincolata‖25. La sentenza n. 500/99 è stata invece salutata con favore da altra parte della dottrina, secondo la quale il tentativo di accreditare un‘equazione tra ingiustizia del danno e lesione di interessi legittimi di qualsivoglia natura, ―finirebbe con il togliere al criterio dell‘ingiustizia quel ruolo selettivo della meritevolezza di tutela risarcitoria dell‘interesse leso che, in concreto, sottostà alla generica e troppo lata qualificazione in termini di interesse legittimo‖ 26. In sostanza, a fronte di una figura quale è quella dell‘interesse legittimo avente un contenuto sostanzialmente polimorfo, in quanto comprendente una serie di utilità strumentali (la pretesa alla conclusione del procedimento nel termine prefissato; ad una puntuale ed analiti ca motivazione; alla comunicazione all‘avvio del procedimento; alla valutazione delle memorie presentate nel procedimento, ecc.), le Sezioni Unite avrebbero fatto bene a precisare che non ogni illegittima lesione di tali utilità può ritenersi causa di dann o, escludendo in linea di principio che la lesione di pretese al conseguimento di utilità strumentali possa considerarsi negli stessi termini di quella Last but not least, deve menzionarsi l‘autorevolissima posizione di A. Falzea ( Gli interessi legittimi e le situazioni giuridiche soggettive, in Riv. Dir. Civ., 2000, II, 679), ad avviso del quale all‘interno della categoria generale degli interessi giuridici non può isolarsi ―una figura di interesse il cui carattere distintivo consista nel coniugarsi con un bene della vita…Qualunque interesse giuridico è sempre e necessariamente un interesse ad un bene della vita e l‘interesse legittimo lo è immancabilmente, assuma esso le modalità di interesse oppositivo, o invece quella di interesse pretensivo‖; da ciò, inevitabilmente, consegue l‘esclusione della ―legittimità dell‘ipotizzazione di una classe di interessi legittimi che possano vantare la pretesa alla tutela risarcitoria perché a differenza di altri sono in congiunzione con un bene della vita‖. 24 Secondo Orsi Battaglini e Marzuoli (La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dalla Pubblica Amministrazione: trasfigurazione e morte dell’interesse legittimo , in Dir. pubbl., 1999, 500), il giudizio prognostico in ordine all‘accoglimento dell‘istanza finisce per far dipendere il danno da aspettative o diritti futuri, mentre in realtà la tutela risarcitoria deve fondarsi su fa tti già avvenuti (così anche F. G. Scoca, op. cit., 37). In contrario può tuttavia osservarsi che il giudizio prognostico cui si ri feriscono le Sezioni Unite è, in realtà, un giudizio ipotetico volto a stabilire se il contenuto del provvedimento sarebbe stato diverso ( in senso favorevole all‘interessato) qualora l‘amministrazione avesse agito secondo diritto. Esso verte, dunque, sull‘ efficienza causale dello specifico vizio in relazione al pregiudizio lamentato, e costituisce ―un‘applicazione particolare dei principi generali in tema di nesso di causalità tendendo a stabilire quale sarebbe stato il corso delle cose se il fatto antigiur idico (nella specie la violazione della norma che è motivo di illegittimità dell‘atto) non si fosse prodotto, vale a dire se l‘Amministrazione avesse agito correttamente‖; così F. Caringella, op. cit., 481, che riprende le tesi di Trimarchi Banfi, L’ingiustizia del danno da lesione d’interessi legittimi , in Dir. proc. amm., 2001, 633 e ss. 25 F. G. Scoca, Risarcibilità ed interesse legittimo , cit., 21., il quale criticando la necessità del giudizio prognostico ai fini della risarcibilità dell‘interesse legittimo osserva che ― altra era la vera svolta che ci si attendeva e che rimane ancora da conseguire: la risarcibilità non di interessi collegati ad una decisione amministrativa per intero dovuta e, dunque, dell‘interesse (o ―diri tto‖?) all‘ottenimento del bene (il che si dovrebbe dare per scontato), ma dell‘interesse a non subire un pregiudizio economico a causa della condotta antigiuridica dell‘Amministrazione, indipendentemente dall‘esito della vicenda in termini di ottenimento o non dell‘ atto, e quindi la risarcibilità del danno riferibile non alla spettanza del bene (scontata, si ripete, quando ricorra), ma il pregiudizio subit o in relazione ad aspetti rispetto a questi ulteriori e diversi‖; ed infatti, se ―l‘interesse legittimo è, nel suo nucleo, sempre uguale a se stesso, è sempre strumentale alla difesa di un bene della vita, vive sempre nel procedimento, ed è comunque e sempre un inter esse giuridicamente tutelato‖, allora deve concludersi nel senso che se ne ammette la risarcibilità sempre o non la si ammette mai. In sostanza ad avviso di Scoca, la decisione della Cassazione sarebbe stata influenzata da scelte di politica del diritto volte a creare una ―rete di contenimento‖ della responsabilità dell‘amministrazione, onde evitare la proliferazione delle richieste risarcitorie relative a danni da attività provvedimentale. La decisione dunque, ―oltre a non avere nulla di rivoluzionario rispetto all‘orientamento giurisprudenziale precedente, non soddisfa le esigenze di giustizia, non abbatte il tradizionale privilegio dell‘Amministrazione, non rispetta gli interessi legittimi che pure sono riconosciuti quali situazioni giuridiche soggettive sostanziali ‖. 26 F. D. Busnelli, Dopo la sentenza 500. La responsabilità civile oltre il « muro » degli interessi legitt imi, Riv. Dir. Civ, 338. arrecata alla diversa pretesa che sia rivolta direttamente al conseguimento del bene della vita, oggetto di potere amministrativo, alla quale solo deve riconoscersi la tutela risarcitoria. In tal modo, in uno con la salvaguardia della funzione selettiva delle posizioni giuridiche risarcibili che caratterizza la clausola generale di cui all‘art. 2043 c.c., si eviterebbe una bagatellarizzazione dell‘illecito da attività provvedimentale (che oltretutto come si vedrà in seguito apre la strada a diverse ricostruzioni in ordine alla stessa natura giuridica della relativa responsabilità). Il secondo argine posto dalle Sezioni unite 500/99 al debordare delle istanze risarcitorie è rappresentato da una nuova concezione dell‘elemento soggettivo dell‘illecito, che non viene più desunto sic et simpliciter dall‘illegittimità del provvedimento (c.d. culpa in re ipsa), qualificandosi, invece come ―colpa d‘apparato‖ la quale non è riferibile al singolo funzionario (alla stregua dei parametri della negligenza o dell‘imperizia) ma all‘apparato amministrativo: l‘illecito sarà, conseguentemente, configurabile ―qualora l‘atto amministrativo sia stato adottato ed eseguito in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione (art. 97 Cost.) alle quali deve ispirarsi l‘esercizio della funzione amministrativa, e che il giudice ordinario ha il potere di valutare, in quanto limiti esterni alla discrezionalità amministrativa 27. Ne consegue dunque, che nella visione della Corte, il privato che agisca per ottenere il risarcimento del danno ingiusto derivante da attività provvedimentale illegittima, avrà l‘onere di fo rnire la prova della sussistenza dell‘elemento soggettivo, secondo i criteri che sono stati dettagliatamente esaminati nel cap. 3, par. 3. ******* L‘inquadramento della responsabilità della P.A. da lesione di interessi legittimi nell‘alveo della responsabilità extracontrattuale, operato dalla sentenza n. 500/99, non venne unanimemente condiviso. Già a metà degli anni ‗60, quando ancora il dogma dell‘irrisarcibilità regnava incontrastato, un‘autorevole dottrina28 aveva suggerito di rimeditare la tradizionale cornice autoritaria nel cui ambito si inseriva il rapporto tra cittadino e p.a. ritenendo che anche in tale rapporto corre il dovere di comportarsi secondo buona fede, con conseguente ipotizzabilità di una responsabilità precontrattuale dell‘amministrazione che si comporti non tanto da scorretto amministratore quanto da scorretto contraente29. La tesi, recepita anche dalla giurisprudenza 30, aveva portato ad ammettere il risarcimento del danno ex art. 1337 c.c. in presenza di illegittimità verificatesi nel cor so di procedimenti selettivi, 27 Deve segnalarsi in particolare un passo della sentenza 500/99, in cui si legge: ―l'imputazione non potrà quindi avvenire sull a base del mero dato obbiettivo della illegittimità dell'azione amministrativa, ma il giudice ordinario dovrà svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell'illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicab ile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato (in tal senso, v. sent. n.5883/91) che sarà configurabile nel caso in cui l'adozione e l'esecuzione dell'atto illegittimo (lesivo dell'interesse del danneggiato) sia avvenuta in v iolazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità‖. 28 M. S. Giannini, Relazione, in Atti del Convegno nazionale sulla ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi, tenuto a Napoli il 27 -28-29 ottobre 1963, Milano, 1965, 511 ss. 29 Secondo Giannini il rapporto tra amministrazione e soggetto titolare di un interesse legittimo pretensivo è del tutto analogo a quello che fonda la responsabilità precontrattuale: ―si potrebbe pensare che quando l‘interesse legittimo si presenta come in teresse ordinato all‘ottenimento di un bene della vita sia identica la posizione del titolare dell‘interesse legittimo e del titolare del potere, cioè l‘Amministrazione, onde ambedue abbiano il dovere di comportarsi secondo buona fede‖; M. S. Giannini, Relazione, cit., 518. 30 La quale tuttavia resta legata all‘assioma della natura aquiliana della responsabilità precontrattuale; cfr. Cass. 8 maggio 1963, n. 1142, in Foro it., 1963, I, 1699, a tenore della quale : l‘art 1337 cod. civ., che disciplina la responsabilità precontrattua le, sancisce un principio generale il quale informa tutto l'ordinamento giuridico ed al cui impero anche la pubblica amministrazione deve sot tostare quando intraprende iniziative di contratti privatistici, configurandosi la responsabilità in contrahendo come responsabilità extracontrattuale ed essendo anche l‘amministrazione tenuta all'osservanza di quei doveri primari che in definitiva trovano l a loro superandosi così il tradizionale orientamento che escludeva la configurabilità di una culpa in contrahendo dell‘amministrazione sull‘assunto che il relativo accertamento avrebbe implicato un sindacato del giudice ordinario sulla sfera della discrezionalità amministrativa31. Si affaccia dunque, sebbene ancora in nuce, l‘idea di ricostruire la situazione giuridica che lega il privato alla P.A. (quanto meno nelle procedure di evidenza pubblica) in termini relazionali, o per l‘appunto di rapporto. Tale idea è sviluppata in modo originale da Carlo Castronovo, per la prima volta in uno scritto appena precedente alla svolta delle Sezioni unite 500/9932. Secondo Castronovo, a prescindere dalla vexata quaestio dell‘ammissibilità della tutela risarcitoria delle posizioni di interesse legittimo, occorrerebbe considerare che l‘instaurarsi di un procedimento amministrativo (come ormai conferma positivamente la legge 7 agosto 1990, n. 241) fa scoccare tra l‘amministrazione ed il soggetto privato una relazione giuridicamente rilevante dalla quale scaturirebbero veri e propri obblighi33. Detti obblighi peraltro andrebbero inseriti nella cornice non paritaria che caratterizza la relazione che si instaura tra il cittadino e la P.A. ove quest‘ultima es erciti poteri autoritativi, il che escluderebbe di considerarli obblighi di prestazione34. Ed infatti, ―l‘obbligo di prestazione ha bisogno di una manifestazione di volontà negoziale o di una precisa indicazione contenuta nella legge‖; quando, tuttavia, ―la p.a. dà inizio ad un procedimento che interessa la sfera giuridica del soggetto privato, esibendosi in forme di pura autorità, di controllo o di indirizzo delle attività dei privati‖, il dovere di adottare un provvedimento, che la legge n. 241/90 prevede all‘art. 2, significativamente non parlando di obbligo, non può essere equiparato ad un obbligo di prestazione, quanto piuttosto di un dovere della p.a., ―che nel linguaggio della morale cattolica si potrebbe dire , che cioè la p.a. de ve adempiere non nei confronti del soggetto assoggettato al provvedimento, che allora sarebbe un creditore, ma nei confronti di se stessa, nel senso che la violazione di tale dovere qualifica di per sé come illegittima la condotta, sia essa omissiva o inva siva, tenuta dall‘amministrazione‖35. Il privato in sostanza, ad avviso di Castronovo, non può pretendere nulla dalla P.A. se non la correttezza del suo operato. fonte nell‘art. 2043 cod. civ., ne l'accertamento di tale responsabilità a carico della pubblica amministrazion e implica un esame della correttezza o meno del comportamento dell'organo amministrativo che ha condotto le trattative, esame precluso al giudice ordi nario, perché l'indagine ricade su un momento successivo, e precisamente sul punto se nel comportamento co nseguito all‘apprezzamento del pubblico bisogno o ad esso afferente, l'amministrazione si sia condotta da corretta contraente od abbia violato il princi pio posto dall‘art. 1337 cod. civ.). 31 A fronte dell‘ammissibilità, in linea di principio, di una responsabilità della P.A. per culpa in contrahendo della P.A., la giurisprudenza aveva di fatto applicato il principio in casi sporadici, ritenendo che lo stesso fosse configurabile laddove v enisse adottata quale modalità di selezione del contraente la trattativa privata, mentre invece nelle ipotesi di asta pubblica, licitazione privata e appalto concorso si riteneva che detta responsabilità fisse configurabile solo qualora l‘illecito fosse stato commesso dopo l‘aggiudicazione, posto che prima di tale momento il privato non ha ancora la qualità di futuro contraente, ma è soltanto titolare di un mero interesse legittimo al corretto esercizio del potere di scelta ad opera della pubblica amministrazione, difettando pe rtanto le condizioni strutturali (in particolare, un rapporto personalizzato tra i contraenti) per il delinearsi di trattative tra soggetti qualificabili come parti e di un reciproco diritto all‘osservanza delle regole di buona fede; Cfr. Cass. 29 luglio 1987, n. 6545, in Nuova giur. civ. commentata, 1988, I, 167 ss.; Cass. sez. un. 6 ottobre 1993, n. 9892, in Giur. it., 1995, I, 95 ss.; Cass. sez. un. 26 marzo 1997, n. 4673. 32 C. Castronovo, Responsabilità civile per la pubblica amministrazione , in Jus, 1998, 647 ss. 33 C. Castronovo, Responsabilità civile per la pubblica amministrazione, in Jus, 1998, 653 -654, il quale afferma a pag. 661:―l‘instaurarsi del procedimento impone una serie di obblighi all‘amministrazione. Ma alle situazioni di obbligo corrispon dono diritti, non più aspettative. E poiché un obbligo nei confronti di se stessi non ha senso giuridico, soggetto attivo di esso non potrà che essere l‘altra parte‖. 34 Osserva Castronovo, op. cit., 661: ― Non si tratta però di un obbligo di prestazione. La posizione di supremazia della p.a. impedisce di considerarla alla stregua di un debitore, anzi proprio tale posizione ha dato vita e significato alla figura dell‘interess e legittimo‖. 35 C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, 2006, 223-224. Tale dovere, che non nascerebbe dal semplice contatto procedimentale, bensì specificamente dall o status della P.A., determina in ultima analisi un affidamento, che in forza del principio di buona fede, fa nascere obblighi c.d. di protezione, che ―se sono reciproci tra soggetti privati, debbono riputarsi più intensi a carico del soggetto più forte quando il rapporto è già da un punto di vista formale pur sempre squilibrato, come accade nei rapporti tra P.A. e soggetti privati‖ 36. Resta da chiarire quale sia la natura della responsabilità derivante dalla lesione del descritto affidamento e dei correlati obblighi di protezione. Secondo Castronovo, pur in assenza di una prestazione in senso tecnico (come rilevato nel paragrafo che precede), detta responsabilità, valorizzando il momento relazionale del contatto che si instaura tra cittadino e amministrazione, andrebbe ricondotta nell‘alveo della responsabilità per inadempimento di obbligazioni ex art. 1218 c.c 37. É del tutto evidente che una simile impostazione necessita sul piano dogmatico di un‘adeguata sistemazione teorica, in quanto si pone in netto cont rasto con alcuni dei capisaldi del nostro sistema, di matrice romanistica, fondato su una netta bipartizione tra contratto (quale principale fonte di obbligazioni) e torto aquiliano e sulla riconducibilità a quest‘ultimo di tutte quelle lesioni delle posizioni soggettive altrui che non rivengano la propria fonte in un vincolo di natura obbligatoria. Secondo l‘impostazione tradizionale, infatti, l‘area della responsabilità contrattuale è ben perimetrata dal concetto di obbligazione: la c.d. responsabilità co ntrattuale è la responsabilità di colui che infrange un vinculum iuris che precedentemente al verificarsi della lesione lo avvinceva al danneggiato. Al di fuori dell‘obbligazione non può pertanto esservi responsabilità contrattuale, varcandosi la soglia di quel vasto territorio governato dalla clausola generale dell‘ingiustizia (art. 2043 c.c.) in funzione selettiva delle posizioni soggettive meritevoli di tutela nei confronti di chiunque vi arrechi lesione, indipendentemente dal fatto che il danneggiante sia legato al danneggiato da un vincolo di qualsivoglia natura. Se l‘assunto che precede viene tenuto fermo, è evidente che l‘ambito della responsabilità contrattuale può essere esteso soltanto mediante una rivisitazione della correlata nozione di obbligazione. Questa strada è stata in effetti seguita da Carlo Castronovo, con il conio di una categoria tutta nuova per il nostro diritto (e di derivazione germanica) che ha suscitato e continua a suscitare non poche perplessità: la c.d. obbligazione senza prestazione. 36 Ciò troverebbe conferma nella legge 241/90 ―che po ne gli obblighi tutti dalla parte dell‘amministrazione – da quello di emettere un provvedimento, a quello di motivarlo, a quello di comunicare l‘inizio del procedimento – mentre accredita diritti ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti‖; C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, cit., 224. Ricostruisce in termini di violazione degli obblighi di protezione la responsabilità dell‘autorità garante della concorr enza e del mercato anche L. Nivarra, Il provvedimento di esenzione ex art. 4 l. “antitrust” e la tutela delle imprese terze, relazione al convegno ―La responsabilità di diritto civile della pubblica amministrazione” tenutosi a Siena il 22-23 maggio 1998. 37 Nell‘ambito della dottrina pubblicistica ad erisce alla tesi della natura contrattuale della responsabilità della P.A. da lesione di interessi legittimi, G.P. Cirillo, Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa e il giudizio risarcitorio. Profili sostanziali e processuali, padova, 2001, nonchè M. Protto, Responsabilità della P.A. per lesione di interessi legittimi: alla ricerca del bene perduto, in Urbanistica e appalti, 9/2000, 1006, il quale sottolinea come ―la relazione che si instaura tra il privato e l‘amministr azione nel corso del procedimento sia idonea a fondare un rapporto generatore di obblighi, il cui inadempimento da parte dell‘amministrazione configura un autonomo titolo dell‘obbligazione risarcitoria‖. L‘Autore sottolinea inoltre che ―perché si generi la responsabilità per inadempimento di un rapporto di quelli del genere in questione è necessario individuarne la fonte altrimenti rispetto all‘obbligazione primaria, ossia, nel campo della responsabilità dell‘amministrazione per attività provvedimentale, in una fonte diversa dalla relazione giuridica che lega l‘amministrazione e il privato ed avente ad oggetto l‘utilità finale cui il secondo aspira. Questa fonte è individuabile nell‘affidamento obiettivo ingenerato in una parte dal comportamento dell‘altra e che fa sì che l‘obbligo imposto dalla norma ad un soggetto si precisi in relazione al soggetto che a seguito dell‘inadempimento subisce la perdita economica‖. Secondo Castronovo ―c‘è un‘area di turbolenza ai confini tra responsabilità aquiliana e responsabilità contrattuale‖38 ove confluiscono una serie di ipotesi39 nelle quali da un lato ―la forma giuridica del torto extracontrattuale appa re insufficiente, in quanto annega in una troppo generica responsabilità del passante40 o del chiunque, caratterizzata dal mettere in relazione soggetti fino a quel momento estranei, il danno cagionato da un soggetto ad un altro, nei confronti del quale uno specifico obbligo di attenzione esiste già‖ e dall‘altro ―nel raffronto con l‘obbligazione nella sua configurazione ordinaria, questi casi presentano un aspetto problematico, privi come sono di quello che finora è stato considerato non solo il cuore del rapporto obbligatorio ma anche il suo requisito impreteribile, la prestazione‖41. Tuttavia una rimeditazione della nozione di obbligazione rispetto alla tradizionale matrice romanistica imporrebbe di considerare che accanto al tradizionale obbligo di prestazione si impongono una serie di obblighi diversi in funzione di tutela di interessi ulteriori di ciascuna delle parti; tali obblighi si differenzierebbero dall‘obbligo di prestazione, oltre che sul piano della struttura, anche su quello della fonte in quanto nascenti di rettamente dalla legge pur ove fonte dell‘obbligo primario di prestazione sia il contratto, e ancora essi sarebbero concepibili tanto in una relazione funzionale rispetto ad un obbligo primario di prestazione, quanto in via del tutto autonoma, in ipotesi, quali sono quelle di cui si va discorrendo, in cui un obbligo avente ad oggetto una prestazione in senso tecnico non sussiste 42 . La tesi, certamente non innovativa, ricalca alcune teorizzazioni da lungo tempo affermatesi nell‘ambito della dottrina tedesca43 e riproposte nel nostro ordinamento, con riferimento alla responsabilità precontrattuale, da Luigi Mengoni in una celebre nota del 195644. Per l‘illustre autore ―quando una norma giuridica (come nel nostro caso l‘art. 1337) assoggetta lo svolgimento di una relazione sociale all‘imperativo del la buona fede, ciò è un indice sicuro che questa relazione si è trasformata, sul piano giuridico, in un rapporto obbligatorio, il cui contenuto si tratta appunto di specificare a stregua di una valutazione di buona f ede. Questo rapporto obbligatorio … non ha radice nel contratto successivamente concluso… la fonte del rapporto in questione rientra piuttosto nella terza categoria della classificazione gaiana, riprodotta dall‘art. 1173‖. Il fatto cui la legge ricollegherebbe la nascita del rapporto obbligatorio, consisterebbe ad avviso di Luigi Mengoni, ―nell‘affidamento obiettivo ingenerato in una parte dal contegno altrui, come si ricaverebbe dalla nazione stessa di buona fede in senso oggettivo‖. Da tali premesse Mengoni inferisce la natura contrattuale della responsabilità per culpa in contrahendo45. 38 Castronovo, Tra contratto e torto l’obbligazione senza prestazione ora ne La nuova responsabilità civile, 2006,443, e segg. Tra le quali, Castronovo, op. cit., 445 annovera le informazioni erronee date da un professionista, la responsabilità da prospetto, la responsabilità degli intermediari finanziari, la responsabilità del medico operante nell‘ambito di una struttura sanitaria nei confronti del paziente, la responsabilità da autolesioni, la responsabilità che incombe sul professionista per i danni cagionati nell‘a dempimento di un‘obbligazione a soggetti che non gli sono creditori ma nella cui sfera giuridica si riverberano gli effetti della prestazione inesatta. 40 La figura della responsabilità del ―passante‖ è stata efficacemente evocata per la prima volta da C. Scognamiglio, Introduzio ne al convegno ―La responsabilità di diritto civile della pubblica amministrazione” tenutosi a Siena il 22-23 maggio 1998. 41 Castronovo, op. cit. 446. 42 Castronovo, voce ― Obblighi di prestazione‖, in Enc. Giur. XXI, 1990, $ 4.2. In particolare il problema si pone tanto nei casi in cui ― l‘obbligo di prestazione non è venuto ad esistenza perche non é stato concluso o è nullo il contratto da cui altrimenti esso sarebbe sorto ovvero superstiti di un rapporto in cui l‘obbligo di prestazione sia stato adempiuto‖, quanto in quelli in cui l‘obblig o di prestazione non viene in alcun modo ab origine in considerazione. 43 Cfr. in particolare Ballerstedt, Zur Haftung fur culpa in contrahendo, bei Geschaftsabschluss durch Stellvertreter, in Arch. Civ. Pr., 1951, 507. 44 Mengoni, Sulla natura della responsabilità precontrattuale,in Riv. Dir. Comm., 1956, II, 361 e segg. 45 Tuttavia come è noto, la tesi non è condivisa dalla dottrina prevalente (cfr. per tutti Bianca , il contratto,in Tratt. Dir. Civ., III, 2000, 157 e segg., che aderisce alla tesi della natura aquiliana di detta responsabilità). 39 Spetta invece a Carlo Castronovo il merito di aver generalizzato la categoria dell‘obbligazione senza prestazione, emancipandola dagli angusti confini della culpa in contraendo46. Nell‘ordinamento germanico, peraltro, l‘esigenza di dilatare la categoria degli obblighi suscettibili di essere ricondotti al sistema della responsabilità contrattuale nasce dalla stretta tipicità cui è ancorato in quello specifico ordinamento il torto aquiliano 47. Nel nostro ordinamento, in ragione della natura aperta del sistema della responsabilità civile, consacrata nella formula dell‘ingiustizia del danno ―non si pongono i problemi imposti nel sistema del BGB dal c.d. Enumerationprinzip del § 823‖48. Eppure la fuga dal sistema aquiliano, tanto in dottrina da parte degli autori che, per così dire, leggono l‘art. 2043 c.c. alla tedesca, limitandone l‘ambito applicativo ai casi di lesione di diritti soggettivi, quanto in giurisprudenza, è stata tent ata in diverse ipotesi riconducibili essenzialmente a due macroaree. La prima è quella dei c.d. ―danni meramente patrimoniali‖, categoria di matrice germanica, che ricomprende i danni extracontrattuali che non si ricollegano alla lesione di nessuno dei dir itti soggettivi enumerati dal § 823 del BGB (vita, corpo, salute, libertà, proprietà, altro diritto). In tali casi, è stato osservato, se nell‘ordinamento tedesco la fuga verso il contratto appare comprensibile, non altrettanto giustificato appare il tenta tivo di trasferire la categoria nel sistema italiano, nel quale ―il danno patrimoniale extracontrattuale è risarcibile solo se suscettibile di essere qualificato come ingiusto; se non lo è un suo recupero attraverso la dilatazione dell‘area contrattuale diviene improponibile‖49 . 46 Castronovo, op. cit., in part. 469 e segg. Osserva Castronovo che la ―concezione del rapporto obbligatorio senza obbligo di prestazione che ha avuto la dottrina, non solo italiana, pur quando ne abbia correttamente ravvisato le fattezze giuridiche, è stata fino ad oggi completamente condizionata dalla qualificazione del fatto come trattativa precontrattuale… la ricostruzione fornitane da Mengoni e attestata con sicurezza nell‘alveo della responsabilità di natura contrattuale, non è stata successivamente messa a frutto per chiedersi se lo stesso modello normativo, avulso dalla fattispecie alla quale la legge lo ha dedicato originariamente, po tesse essere adottato per dare veste giuridica a vicende diverse da quelle precontrattuale ma suscettibili di essere risolte nella stessa forma giuridica … la conseguenza che ne è derivata è insoddisfacente per eccesso o per difetto‖: da un lato infatti si sarebbero ri condotte al paradigma della culpa in contraendo fattispecie che chiaramente ne esulavano (stante l‘assoluta mancanza di una volontà tra i soggetti che entravano in relazione di stipulare un contratto), o al contrario si sarebbero ―annegate nell‘istituto generale della responsabilità aquiliana fattispecie la cui connotazione obbligatoria originaria avrebbe dovuto d eporre di per sé per l‘ascrizione della responsabilità all‘area (contrattuale) propria della violazione di obblighi… Un risultato meno rigido, o, rispettivamente me no improprio‖- osserva Castronovo - ― si sarebbe raggiunto se si fosse svolta l‘impostazio ne data da Ballerstedt e condivisa da Mengoni, secondo cui la responsabilità precontrattuale è solo una specie della responsabilità da violazione dell‘affidamento‖ . Dette coordinate generali vengono specificamente applicate da Castronovo ( Responsabilità civile per la p.a., cit., 658) con riferimento alla peculiare fattispecie della responsabilità civile della P.A., contestando la sussunzione di detta responsabilità nell‘ambito di cui all‘art. 1337 c.c.: poiché è chiaro che il rapporto tra cittadino e p.a. ― non tende alla conclusione di un contratto se non nelle ipotesi effettivamente in tal senso orientate, ma tutt‘la più all‘emanazione di un atto (provvedimento) legittimo, rispetto alla qual e una fase di trattative sembra contrastare in radice con l‘autorietà dell‘atto amministrativo, il richiamo prima ricordato alla culpa in contrahendo poteva avere soltanto il significato di evocare il dovere di comportarsi secondo buona fede che permea tale rapporto e si concretizza nell‘obbligo di non arrecare danno alla controparte. Questo è infatti, a ben vedere, il pensiero dell‘autore – M.S. Giannini (n.d.a.)- il quale, in mancanza di una elaborazione civilistica su quelli che successivamente si sono rivelati i rapporti obbligatori senza prestazione, ha evocato la culpa in contrahendo con evidente riferimento ai profili della disciplina, sulla scorta di una analogia di fattispecie, alla stessa maniera di quanto è successo in diritto civile fino a quando non si conosceva altra figura che la culpa in contrahendo per identificare rapporti obbligatori caratterizzati dall‘assenza di obbligo di prestazione…‖ 47 Tuttavia la più recente dottrina tedesca sembra abbandonare la teorica dell‘obbligazione senza prestazione, affermando che al di fuori della responsabilità precontrattuale intesa in senso stretto non vi sarebbe spazio per forme di tutela diverse da quella aquiliana persino nell‘ipotesi in cui vengano in rilievo situazioni soggettive collaterali funzionalmente collegate all‘attuazione del rapporto (c.d. obblighi di protezione). In tal senso per tutti Bar, Verkehrsplifchten, 1980, 314. In tal senso peraltro sembra essersi mosso il legislatore tedesco che a seguito della riforma del 2002 del diritto delle obbligazioni sembra ammettere che ―l‘affidamento c ome tale fa nascere un rapporto obbligatorio non necessariamente precontrattuale ( così ancora Castronovo, op. cit.,474): recita infatti il nuovo comma 3 del § 311 BGB che un ―un rapporto obbligatorio contenente obblighi accessori secondo la previsione del § 241, comma 2 può sorgere anche tra soggetti che non sono destinati a diventare parti di un contratto‖. 48 Così Busnelli , op. cit., 563 e segg. Secondo Busnelli , che si riferisce alla problematica della responsabilità da inesatte informazioni non sarebbe dunque necessario, né opportuno mutuare dall‘ordinamento tedesco le relative soluzioni eversive. 49 Così Busnelli , op. cit., 564. Aggiungerei che ne è un esempio recente la vicenda relativa alla risarcibilità del danno da mero ritardo nei confronti della P.A. che non eserciti tempestivamente la potestà amministrativa. Per approfondimenti sul punto si rinvia all‘ampia e profonda analisi di Caringella , Manuale di diritto amministrativo,171 e segg., nonché in giurisprudenza a Cons. di St., Sulla stessa lunghezza d‘onda si pongono inoltre quelle ricostruzioni che tendono a fondare la responsabilità ―da affidamento‖ su fonti normative distinte tanto dall‘art. 1218 c.c., quanto dall‘art. 2043 c.c., invocando se così si può dire, un tertium genus di responsabilità. In particolare secondo questa tesi la lesione dell‘affidamento genererebbe una responsabilità speciale sita a metà tra contratto e torto, ma essenzialmente più vicina a quella contrattuale, i cui caratteri essen ziali dovrebbero essere disegnati per mezzo di un processo di contaminazione tra i due modelli di responsabilità operato essenzialmente dalla giurisprudenza 50. La seconda macroarea, richiamata anche dalla sentenza che si annota, è quella dei c.d. obblighi d i protezione che sorgerebbero in situazioni od evenienze in cui i soggetti entrino i n ―contatto‖ per dare vita a rapporti e creando in tal modo affidamenti reciproci e simmetrici 51; dal contatto, e dalla similarità di esso con il rapporto contrattuale dovre bbe desumersi la sottrazione di tali rapporti dalla disciplina debole (quanto meno con rifermento ai regimi probatorio e prescrizionale) della Sez. IV, n. 875/2005 (che si segnala per la limpida argomentativa e la profondità dello sforzo ricostruttivo) nonché Ad. Plen. n. 7/2005. 50 In tal senso in particolare, nella dottrina di lingua tedesca cfr. Canaris , Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione (trad. italiana di un saggio di lingua tedesca), in Riv. critica di dir. privato, 1983, 297 e segg.; tra gli autori italiani favorevoli al tertium genus si segnala Checchini, Rapporti non vincolanti e regola di correttezza, 1977. Per una critica serrata a tale impostazione fondata in particolare sullo scetticismo rispetto ad un‘opera creativa degli istituti affidata alla giurisprudenza si rinvia a Castronovo, op. cit., 464 e segg. e a Busnelli , op. cit., 564 (seppure i due autori pervengono a soluzioni opposte). In giurisprudenza si segnalano Cass. n. 19512/2005 e Cass. n. 18543/2006, in materia di responsabilità della banca negoziatrice per il pagament o dell‘assegno a soggetto non legittimato, nonché, nel settore oggetto della presente analisi (trattasi di pronun cia resa con riferimento alla responsabilità della P.A. in tema di procedure di gara di appalto) Cons. di Stato, Sez. V, n. 1047/2005, della quale merita riportare alcuni passaggi: ―La Sezione ritiene che, nel diritto pubblico e per il caso di lesione arre cata all‘interesse legittimo, si è in presenza di una peculiare figura d‘illecito, qualificato dall‘illegittimo esercizio del potere autoritativo (il che preclude che possa essere senz‘altro trasposta la summa divisio tra la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale, storicamente affermatasi nel diritto privato). Infatti, per ragioni ontologiche, storiche, normative e istituzionali, l‘esercizio del potere autoritativo: a) non è assimilabile alla condotta delle parti di un rapporto contrattuale, caratterizzato da diritti, obblighi o altre posizioni tutelate dal diritto privato (la cui tutela è prevista dagli artt. 1218 ss. c.c.); b) non è assimilabile alla condotta di chi — con un comportamento materiale o di natura negoziale — cagioni un danno ingiusto a cose, a persone, a diritti, posizioni di fatto o altre posizioni tutelate ai fini risarcitori erga omnes dal diritto privato (e la cui tutela è prevista dagli articoli 2043 ss. c.c.). Per tali ragioni, i commi 1 e 4 del novellato art. 35 del d.lgs. n. 80/1998 non hanno richiamato alcuna disposizione del codice civile (poiché l‘illecito cagionato con illegittimi atti autoritativi non è riconducibile alle fattispecie disciplinate dai codici del 1865 e del 1942) e neppure han no richiamato le fondamentali nozioni (diligenza, dolo, colpa, ecc.) su cui si basano i sistemi della responsabilità civile (contrattuale o extracontrattuale). Essi hanno attribuito al Giudice amministrativo il potere di determinare in concreto se e quali conseguen ze dannose vi siano nella sfera giuridica del soggetto legittimato all‘impugnazione, quando vi è l‘illegittimo esercizio del potere autoritativo, verificando anche se — nel caso al suo esame — un principio affermatosi nel diritto privato risulti compatibile con quello da applicare nel diritto pubblico (in ragione delle regole organizzative, sostanziali e procedimentali che l‘Amministrazione è tenuta a rispettare, nonché delle regole che caratterizzano il processo amministrativo). Nel diritto pubblico, qualora il dov eroso procedimento si concluda con una aggiudicazione dell‘appalto in favore di un soggetto privo dei prescritti requisiti, del dann o cagionato al ricorrente risponde l‘Amministrazione ove il suo operato risulti illecito. Ciò comporta che non sempre l‘Amministrazione è tenuta a risarcire, in tutto o in parte, il danno conseguente all‘esercizio illegittimo del potere autoritativo, dovendosi pure verificare l‘incidenza che abbia avuto non solo la condotta del soggetto leso che abbia indotto o concorso all‘emanazione dell‘atto illegittimo (sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3261), ma anche quelle degli altri soggetti coinvolti nel procedimento o anche degli stessi beneficiari che se ne siano avvantaggiati. Quanto al requisito della colpevolezza dell‘appa rato amministrativo (indefettibile per accertare una responsabilità, in assenza di una contraria determinazione del legislatore), il Giudice amministrativo ne esamina la sussistenza senza formalismi (e senza gravare alcuno dell‘onere della relativa prova), tenendo c onto delle deduzioni delle parti e di quanto può emergere dall‘esercizio dei suoi poteri istruttori (tra l‘altro valutando le condizioni caratterizzanti l‘organizzazione e l‘attività amministrativa, la chiarezza della normativa, lo stato della giurisprudenza, la complessità delle questioni coinvolte, la condotta degli interessati nel corso del procedimento) …‖. La tesi, che pare ricalcare il modello francese della specialità della responsabilità pubblica non risulta convincente. Ed infatti, come autorevolmente osserv ato, ―da un lato, appare difficilmente coniugabile con l‘assenza di una disciplina compiuta in seno ai citati artt. 35 e 7, tale da rendere necessario l‘utilizzo di un modello di riferimento (quello aquiliano o contrattuale) pena la carenza di una regolame ntazione di base della disciplina e la rimessione della stessa all‘opera totalmente creativa della giurisprudenza (vedi la prescrizione, l‘elemento soggettivo, l‘on ere della prova); dall‘altro appare contraddetta dalla circostanza che dall‘affermazione della specialità del modello non si trae il corollario (in Francia invece entro certi limiti acquisito) della natura oggettiva della responsabilità, richiedendosi invece l‘integrazione dell‘elemento soggettivo nei termini dell‘art. 2043 c.c., al quale quindi è forse opportuno fare riferimento anche in termini di copertura normativa del modello di responsabilità‖; così F. Caringella, op. cit., 429. 51 Nella dottrina tedesca fondamentali i contributi di Larenz, Schuldrecht, I, 13, 101 e di Dolle, Aussergesetzliche Schuldpflicheten in Zeitschrift fur die gesamte Staatswissenschaft, 103, 67 che per primo parla di ―sozialer Kontakt‖ indipendentemente dalla fattispecie delle trattative. responsabilità ex delicto, e la loro riconduzione verso i più comodi lidi della responsabilità contrattuale. Il settore elettivo in cui si è fatto ricorso, specie in giurisprudenza, alla teoria del contatto sociale è quello della responsabilità del medico dipendente della struttura sanitaria (pubblica o privata) nei confronti del paziente52. Epperò, come si è acutamente osservato, la teoria del contatto sociale e del relativo affidamento e il conseguente corollario dell‘obbligo senza prestazione sembrano essere, con riferimento alla 52 Aderisce alla tesi del contatto sociale con deciso revirement rispetto alle posizioni precedenti Cass. Sez. III, n. 589/1999. Vedi in Corriere Giurid., 1999, 4, 441, con nota di Di Majo , L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione; successivamente a questa prima presa di posizione la Cassazione, anche a Sezioni Unite , è in più occasioni tornate sull‘argomento: cfr. in particolare Cass. 8826/2007, in Giur. It., 2008, 1, 63; Cass. Sez. Un. 14712/2007 in Giur.It., 2008, 4, 867, con mia nota, Cronaca di una morte annunciata (ma che stenta a sopraggiungere): le strane sorti dell’obbligazione senza prestazione; ma cfr. anche i ben più autorevoli commenti di G. Cottino, ibidem, 2008, 5, 1150, Dalle Sezioni unite alle Sezioni semplici: precisazioni e dubbi in tema di responsabilità per il pagamento di assegno bancario (trasfer ibile e non) a soggetto non legittimato ad esigerlo; A. Di Majo, Corr. Giur., 2007, 12, 1706, Contratto e torto: la responsabilità per il pagamento di assegni non trasferibili ; A. M. Benedetti, Danno e responsabilità, 2008, 2, 160, Assegno non trasferibile, banca girataria e contatto sociale: responsabilità contrattuale?; da ultimo sempre a sezioni unite, cfr. Cass. 577/2008, in Danno e responsabilità, 2008, 8 -9, 871 con nota di A. Nicolussi, Sezioni sempre più unite contro la distinzione fra obbligazioni d i risultato e obbligazioni di mezzi. La responsabilità del medico. Le posizioni della giurisprudenza, in tema di contatto sociale, non brillano tuttavia – ad avviso di chi scrive - per coerenza e rigore sistematico. La pronuncia 14712/07, ad esempio, nello sposare la categoria del sozialer Kontakt (senza peraltro mai utilizzare la parola contatto) con riferimento alla responsabilità della banca negoziatrice, abbandona decisamente le coordinate dell‘obbli gazione senza prestazione mettendone in discussione du e presupposti irrinunciabili, vale a dire: a) la netta distinzione tra la responsabilità contrattuale e quella aquiliana; b) la riconduzione, quanto meno in via analogica, degli obblighi c.d. di protezione alla noz ione di obbligazione, per via della clausola aperta di cui all‘art. 1173, ultima parte, c.c. Per queste ragioni, avevamo già avuto modo di osservare in sede di commento alla decisione in esame che la Cassazione, dopo aver sposato il contatto sociale, in motivazion e (inconsapevolmente?) lo aveva affondato; tagliando i ponti con i presupposti teorici sui quali la teoria del contatto si fonda, infatti, è ben difficile sostenere l‘assimilazione quoad effectum ai rapporti contrattuali, di rapporti tra soggetti non legati da un pregresso vincolo obbligatorio. Il rifiuto della categoria dell‘obbligazione senza prestazione, implicito nella sentenza 14712/07, è esplicitato in un‘altra sentenza della Cassazione, questa volta della III sezione (n. 8826/07) in cui testualmente si legge: ― La natura contrattuale della responsabilità del medico dipendente dell'ente ospedaliero verso il paziente è da questa Corte con consolidato orientam ento fondata sul contatto sociale instaurantesi tra quest'ultimo ed il medico chiamato ad adempiere nei suoi confronti la prestazi one dal medesimo convenuta con la struttura sanitaria. Al riguardo, vale precisare, non si tratta di contatto sociale dal quale inso rge, secondo quanto prospettato da una parte della dottrina, una obbligazione senza prestazione”. A questo punto, peraltro, le ragioni per le quali la responsabilità da contatto debba assimilarsi a quella contrattuale restano misteriose. Con riferimento alla p rofessione medica, tuttavia la Cassazione argomenta così: ― Nel contatto sociale è infatti da ravvisarsi la fonte di un r apporto che quanto al contenuto non ha ad oggetto la "protezione" del paziente bensì una prestazione che si modella su quella del contratto d'opera professionale, in base al quale il medico è tenuto all'esercizio della propria attività nell'ambito dell'ent e con il quale il paziente ha stipulato il contratto, ad essa ricollegando obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelat i gli interessi emersi o esposti a pericolo in occasione del detto "contatto", e in ragione della pre stazione medica conseguentemente da eseguirsi. In altri termini, come questa Corte ha già avuto modo di affermare, l'esistenza di un contratto è rilevante solo a l fine di stabilire se il medico è obbligato alla prestazione della sua attività sanitaria (sal ve le ipotesi in cui detta attività è obbligatoria per legge: ad es. art. 593 c.p., Cass. pen., 10/4/1978, n. 4003, Soccardo). In assenza di dette ipotesi di vincolo il paziente no n può invero pretendere la prestazione sanitaria dal medico, ma se il medico in ogni caso interviene (ad es., in quanto al riguardo tenuto nei confronti dell'ente ospedaliero) l'esercizio della sua attività sanitaria (e quindi il rapporto paziente -medico) non può essere differente nel contenuto da quello che abbia come fonte un co mune contratto tra paziente e medico (v. Cass., 22/1/1999, n. 589). Si è esclusa la configurabilità in tale ipotesi della responsabilità aquiliana, rinvenendosi una responsabilità di tipo contrattua le, per non avere il soggetto fatto ciò cui era tenuto (v., in particolare, la citata Cass., 22/12/1999, n. 589; Cass., 1/3/1988, n. 2144)”. Tale posizione, sostanzialmente condivisibile, finisce peraltro per svuotare la categoria del contatto sociale delle potenzialità espansive che la diversa lettura propugnata dai teorici dell‘obbligazione senza prestazione le aveva attribuito. L‘obbligazione del medico, sul modello di quella del gestore di affari altrui, rinviene la propria fonte nella volontaria esecuzione della prestazione (risp etto al rapporto medico-paziente è infatti irrilevante che il medico sia contrattualmente tenuto all‘esecuzione della prestazione nei confronti della struttura ospedaliera presso la quale opera) ed è assimilabile a quella contrattuale stante l‘identità contenutistica c on la prestazione fondantesi su un comune rapporto contrattuale medico-paziente (senza la mediazione dell‘ospedale). Tale modello di responsabilità, tuttavia, come la Corte si affretta a precisare, ha natura eccezionale, venendo in rilievo essenzialmente “nei confronti dell'operatore di una professione cd. protetta (cioè una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione da parte dello Stato), in particolare quando il relativo espletamento concerna beni costituzionalmente garantiti, come appunto per l'attivi tà medica, che incide sul bene "salute" tutelato ex art. 32 Cost.”. La responsabilità da contatto sociale, dunque, orfana del sostrato nel quale era germinata e separata dalle complementari categorie dell‘obbligazione senza prestazione e degli obblighi di protezione, finisce per assumere una portata residuale e limitata a ben vedere al settore delle professioni protette. Tale constatazione si pone in radicale contrasto con le scelte che la giurisprudenza ha compiuto negli ultimi anni, abusando della categor ia del contatto e facendone applicazione con riferimento a fattispecie disparate che esulano dal predetto settore. È evidente che la pronuncia 8826/07 della terza sezione, assumendo una posizione netta in merito alla configurazione teorica della responsabi lità da contatto, insinua un latente contrasto in seno alla giurisprudenza di legittimità. responsabilità medica ―un escamotage raffinato, volto a soddisfare l‘esigenza di colmare il distacco tra realtà e modello di responsabilità che tuttavia ha il costo di un distacco tra contenuto della prestazione (medica) e categoria giuridica richiamata ‖53. In termini generali, peraltro, va osservato che la categoria stessa dell‘obbligazio ne senza prestazione, che trovi fonte in un contatto sociale o i n altre immaginifiche categorie , presenta sul piano teorico evidenti punti di frizione. In primo luogo suscita evidenti perplessità l‘assunto in base al quale (grazie alla clausola aperta di cui all‘art. 1173, n. 3, c.c.54) gli obblighi di protezione della sfera giuridica altrui generati dall‘affidamento o dal contatto sociale possano assurgere al rango di vere e proprie obbligazioni. Se così fosse risulterebbe difficile spiegare per quale ragio ne i fautori della categoria in esame si affrettino a precisare che le norme sulla responsabilità c.d. contrattuale trovino applicazione in via analogica, quando l‘art. 1218 è norma generale che disciplina la responsabilità per l‘inadempimento di tutte le obbligazioni, quale ne sia la fonte. Il vero è, a parere di chi scrive, che le c.d. obbligazioni senza prestazione tutto sono fuorché obbligazioni. In primo luogo per evidenti ragioni di carattere normativo dalle quali è difficile prescindere; basti pensare all‘art. 1174 c.c. che individua nella prestazione l‘oggetto dell‘obbligazione, o all‘art. 1218 che nel disciplinare l‘inadempimento si riferisce ancora una volta espressamente alla prestazione. Ma, se il dato normativo non dovesse ritenersi sufficiente (o dovesse ritenersi ancorato ad una concezione di derivazione romanistica dell‘oggetto dell‘obbligazione) vi è per lo meno un‘altra ragine di ordine dogmatico difficilmente superabile, a meno di non intraprendere mirabolanti voli pindarici: l‘impossibilità ontologica di domandare l‘adempimento o di agire per l‘esecuzione forzata delle c.d. obbligazioni senza prestazione55. Ciò posto diventa difficile ricondurre al 53 Così S. Mazzamuto, Relazione tenuta al convegno AIGA su ― La responsabilità civile dei professionisti ‖ (Cagliari 4-5 febbraio 2005) riprodotta come Note in tema di responsabilità civile del medico, in Europa e diritto privato, 2000, 501 ss. Prosegue Mazzamuto affermando che ―ad un‘osservazione realistica dell‘attività medica svolta entro una struttura complessa risalta, in fatti, l‘esistenza di una vera prestazione, almeno dal punto di vista contenutistico, e semmai, l‘assenza di un‘obbligazione. Sicché il paradigma più vicino non è quello del contatto sociale e degli obblighi di protezione quanto piuttosto quello della gestione di affari altrui‖. Critico rispetto all‘estensione della categoria dell‘obbligazione senza prestazione al settore della responsabilità medica è anche A. Di Majo, op. cit., 450 ss. Osserva questo autore che la responsabilità del medico dipendente da struttura ospedalier a ―se si concretizza e attualizza non all‘atto dell‘assunzione formale di un obbligo ma in occasione dell‘esecuzione della prestazione sanitaria…, si atteggia quanto al suo contenuto, come una normale obbligazione che richiama comportamenti destinati a produrr e un risultato utile per il creditore (e cioè il dare facere oportere delle fonti). Si potrebbe quasi osservare che la normale sequenza che vede l‘obbligazione precedere la prestazione qui si presenta capovolta, giacché è quest‘ultima a precedere la responsabilità e quindi l‘obbligazione, nel contesto di una particolare valorizzazione del processo esecutivo… In principio, si può dire v‘è dunque la prestazione cui segue come effetto necessario l‘obbligazione‖. A rigore, peraltro, non si dovrebbe scartare a priori neppure l‘alternativa dell‘irresponsabilità del medico nei confronti del paziente. Un segnale in questo senso è dato dalla regola di cui all ‘art. 1228 cc che prevede la responsabilità per fatto degli ausiliari e che potrebbe essere l‘indice di una chiara scelta normativa nel senso che nei confronti del creditore risponda il debitore ed esso soltanto, rimanendo assorbita nella posizione di quest‘ultimo la posizione dell‘ausiliario. Sebbene, come è stato osservato in dottrina, ―gli ordinamenti sembrano prediligere soluzioni di responsabilità concorrenti, riguardanti soggetti diversi e posizioni funzionali diverse‖ (C. Castronovo, op. cit., 489), a me pare che nel n ostro ordinamento ipotesi di irresponsabilità di tal guisa sussistano eccome: basti pensare a mo‘ di esempio all a posizione del subappaltatore che secondo la giurisprudenza costante non risponde nei confronti del committente (legato contrattualmente unicamente all‘appaltatore). 54 Osserva C. Castronovo, op. cit., 467, che ―se con riguardo al contratto e al fatto i llecito l‘art. 1173 cc continua a riferirsi alle obbligazioni nel senso tradizionale del termine, il cui contenuto è costituito in primo luogo dall‘obbligo di prestazione, og ni altro fatto idoneo a produrle in conformità dell‘ordinamento giuridico è espres sione in grado di contenere anche le obbligazioni consistenti in soli obblighi altri, le obbligazioni senza prestazione‖. 55 In senso contrario non vale obiettare che nell‘ordinamento esistono le obbligazioni di facere infungibile che, pur non ammettendo l‘esecuzione forzata, sono senz‘altro strutturalmente obbligazioni. Occorre, infatti, osservare che tali obbligazioni fanno ecc ezione sul piano rimediale alla disciplina generale e che la ragione per le quale esse sono sottratte all‘esecuzione forzata va rin tracciata esclusivamente nell‘infungibilità, requisito che generalmente non si riscontra nelle obbligazioni c.d. senza prestazione (che p er lo più hanno per oggetto un facere fungibile). E quindi difettando l‘eadem ratio rispetto alla categoria delle obbligazioni di facere infungibile, resta a mio avviso misteriosa la ragione per le quale un fenomeno riconducibile (almeno in via analogica) a quel lo obbligatorio ne ometta una delle principali caratteristitiche: la possibilità di ottenere in via giudiziale l‘ esecuzione forzata della fenomeno del credito situazioni rispetto alle quali il creditore non possa ottenere per via g iudiziale la soddisfazione coattiva della sua pretesa. E‘ evidente dunque, che ove si parta da questa ottica rimediale, si apprezza ineluttabilmente la vicinanza al fenomeno in esame al torto aquiliano 56. Vicinanza che emerge anche sotto un altro profilo: q uello dell‘esigenza di selezionare tra le tante situazioni di contatto, o di affidamento generato da comportamenti non rivolti alla conclusione di negozi, quelle meritevoli di tutela ed idonee produrre obbligazioni in conformità dell‘ordinamento giuridico. Giudizio quest‘ultimo che pare rappresentare la trasposizione in ambito contrattuale (ed in salsa di buona fede) dell‘altro giudizio relativo all‘ingiustizia del danno che contraddistingue il sistema del torto aquiliano. In quest‘ottica a me pare che proprio l‘emersione di una zona di frontiera dai confini tanto labili tra il contratto e il torto, avvalori la tesi di una unità strutturale delle due responsabilità, le quali si porrebbero in rapporto di genus a species, dovendosi considerare la responsabilit à contrattuale una species di quella aquiliana57; con la conseguenza che le ipotesi di frontiera dovrebbero essere ricondotte al paradigma generale di cui all‘art. 2043 c.c. In questo senso mi parrebbero generalizzabili le considerazioni di quella dottrina 58 che, riferendosi alla responsabilità da informazioni inesatte, ritiene che ove venga in considerazione un collegamento informale, spesso ricostruibile solo ex post, il vero problema sia quello di stabilire se un danno si sia verificato e se esso possa qua lificarsi ingiusto. In particolare, con l‘abbandono di una concezione tradizionale del torto civile, pare agevole ricondurre entro il perimetro dell e situazioni soggettive tutelate in ambito aquiliano quella situazione di ―affidamento oggettivamente valutabile, che vale a giustificare la fiducia nella regolarità del comportamento altrui‖ 59. Opposta è naturalmente la conclusione di chi ritiene di dover segnare con nettezza la linea di demarcazione tra le due responsabilità: la responsabilità contrattuale si p orrebbe ―in esito alla violazione di un obbligo funzionale alla realizzazione di un diritto‖, quella aquiliana ―in esito alla lesione di un diritto tout court‖; e così con riferimento agli obblighi di protezione si ritiene che la responsabilità conseguente alla loro violazione ―presuppone appunto un obbligo e perciò si configura come infrazione di un rapporto che lega già i soggetti attivo e passivo, della fattispecie di danno‖60. pretesa. In ogni caso, inoltre, va osservato che le obbligazioni c.d. senza prestazione oltre che sottratte all‘esecuzione f orzata non sono neanche soggette all‘azione di adempimento. 56 Per non dire che, per lo meno in molte delle ipotesi ricondotte da dottrina e giurisprudenza nell‘alveo della categoria delle obbligazioni senza prestazione, sembra difettare finanche il carattere di relatività del rapporto instaurato, stante l‘indete rminabilità a priori dei destinatari dell‘obbligo di protezione. Cfr. in tal senso M. Maggiolo, Il risarcimento della pura perdita patrimoniale , 2003, pag. 133. 57 È la nota tesi di F. Carnelutti, Sulla distinzione tra colpa contrattuale colpa extracontrattuale , in Riv. di dir. comm, II, 1912, 744 ad avviso del quale entrambe le responsabilità sanzionerebbero la violazione di un dovere di comportamento; simile pare oggi l‘impostazione di M. Franzoni, L‘illecito, in Trattato della responsabilità civile, 2004. In senso critico si è osservato che ciò che distingue la responsabilità aquiliana da quella contrattuale è proprio la natura dei doveri in esame. Ove si tratti di doveri d i comportamento nei confronti di soggetti non previamente determinati (si pensi ai doveri del traffico) si avrebbe responsabili tà extracontrattuale, ove invece il destinatario del dovere di comportamento sia preventivamente determinato o determinabile si s arebbe al cospetto di un vero e proprio obbligo (strumentale alla realizzazione di un diritto), la cui violazione comporterebbe di per sé la responsabilità (contrattuale) indipendentemente da una valutazione in merito all‘ingiustizia del danno cagionato. 58 F. D. Busnelli, op. cit., 573 ss. 59 Resta naturalmente, anche ove si sposi la soluzione aquiliana il problema della selezione degl i affidamenti meritevoli di tutela che tuttavia, con riferimento alle informazioni inesatte, si ritiene di poter risolvere in base al criterio normativo della ―dest inatarietà ragionevolmente prevedibile‖, il quale orienterebbe ―la selezione degli interessi meritevoli di tutela nel senso della delimitazione degli interessi suscettibili di essere posti in correlazione con la posizione del soggetto che fornisce le informazioni‖. 60 Così Castronovo, Tra contratto e torto, cit., 455 e ss. Osserva ancora Castronovo che ―nella responsabilità extracontrattuale si deve trovare in primo luogo se ricora una situazione soggettiva, la cui lesione produce ingiustizia, non così nella responsabilità contrattuale… l‘ingiustizia infatti è presupposto essenziale del sorgere ex novo di un‘obbligazione (di risarcimento), laddove nella responsabilità contrattuale il vinculum iuris esiste già e la responsabilità ne diventa uno stato allotropico, un modo altro di perseguire lo stesso interesse in funzione del quale il rapporto è stato costituito‖. ******* La giurisprudenza, tanto amministrativa quanto ordinaria, ha in divers e pronunce aderito alle tesi contrattualistiche in ordine alla responsabilità da lesione di interessi legittimi. Una prima pronuncia che merita di essere segnalata è Consiglio di Stato 6 agosto 2001, n. 4239, la quale, pur non recependo appieno la tesi de lla natura contrattuale della responsabilità della P.A. per lesione di interessi legittimi, accoglie, comunque, un regime dell‘onere della prova in ordine all‘elemento dell‘imputabilità del fatto dannoso secondo criteri corrispondenti a quelli dell‘art. 12 18 c.c. Un‘altra pronuncia Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2002, n. 3796, riconosce che la responsabilità della P.A. per ingiusta lesione di interessi legittimi presenta profili sui generis che ne consentirebbero, in taluni casi, l‘accostamento alla responsa bilità per inadempimento contrattuale , mentre una Consiglio di Stato, sez. VI, 20 gennaio 2003, n. 340, sposa appieno la teoria della responsabilità contrattuale nascente da contatto sociale qualificato . Anche la Cassazione con la sentenza 10 gennaio 2003, n. 157, ha aderito alla tesi della responsabilità da contatto. Ad avviso della S.C. ―nel dibattito sull‘eterno problema del risarcimento da lesione interesso legittimo s‘insinua probabilmente oggi, a differenza che in passato, il disagio di misurare il c ontatto dei pubblici poteri con il cittadino secondo i canoni del principio di autorità, della presunzione di legittimità dell‘atto amministrativo, e in definitiva emerge l‘inadeguatezza del paradigma della responsabilità aquiliana‖. La Corte sottolinea come la trasformazione, in senso aziendalistico, dell‘apparato burocratico, imposta dalla necessità che nel generalizzato prevalere degli interessi economici l‘ordinamento debba diventare efficiente e competitivo, connota oggi un sistema amministrativo che s i avvale in misura sempre maggiore di soggetti privati (nella gestione dei pubblici servizi, nella realizzazione dei programmi urbanistici), che utilizza prevalentemente i più agili strumenti del diritto privato, e che nella realizzazione dei principi dell ‘ordinamento democratico si avvale della partecipazione « funzionale » del destinatario dell‘atto. Con la legge n. 241/90, inoltre, i principi di efficienza e di economicità dell‘azione amministrativa, e insieme di partecipazione del privato al procediment o amministrativo, sono diventati criteri giuridici positivi. Orbene — rileva il Giudice di legittimità — la nuova concezione dell‘attività amministrativa ― non può non avere riflessi sull‘impostazione del problema della responsabilità della pubblica amministrazione‖. In particolare, ad avviso della Corte ―il modello della responsabilità aquiliana appare il più congeniale al principio di autorità, laddove la violazione del diritto soggettivo si verifica in presenza di un‘attività materiale (comportamento senza potere dell‘amministrazione) che abbia leso l‘interesse al bene della vita di un qualsiasi soggetto, al di fuori di un rapporto. Ne è corollario l‘irrisarcibilità dell‘interesse legittimo, nella misura in cui la coincidenza dell‘interesse privato con l‘interesse pubblico è un mero accidente, che non infirma la pre ponderanza di questo su quello‖. Al contrario, il contatto del cittadino con l‘amministrazione è oggi caratterizzato da uno specifico dovere di comportamento nell‘ambito di un rapporto che, in vi rtù delle garanzie che assistono l‘interlocutore dell‘attività procedimentale, diviene specifico e differenziato. Dall‘inizio del procedimento — osserva la Cassazione — l‘interessato, non più semplice destinatario passivo dell‘azione amministrativa, divien e il beneficiario di obblighi che la stessa sentenza n. 500/1999 identifica nelle ―regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l‘esercizio della funzione pubblica deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità‖ . Tali interessi, - prosegue la Corte – ―di partecipare al procedimento, di vederlo concluso tempestivamente e senza aggravamenti, di poter accedere ai documenti in possesso dell'amministrazione, di vedere prese in esame le osservazioni presentate, di veder motivata la decisione che vanifica l'aspettativa, costituirebbero, secondo una lettura estrema, veri e propri diritti soggettivi, tutelati in quanto tali, e non situazioni strumentali alla soddisfazione di un interesse materiale che verrebbe quindi protetto sub specie di interesse legittimo. Di sicuro, l'interesse al rispetto di queste regole, - che costituisce la vera essenza dell'interesse legittimo, assume un carattere del tutto autonomo rispett o all'interesse al bene della vita: l'interesse legittimo si riferisce a fatti procedimentali. Questi a loro volta investono il bene della vita, che resta però ai margini, come punto di riferimento storico. Il fenomeno, tradizionalmente noto come lesione dell'interesse legittimo, costituisce in realtà inadempimento alle regole di svolgimento dell'azione amministrativa, ed integra una responsabilità che è molto più vicina alla responsabilità contrattuale nella misura in cui si riv ela insoddisfacente, e inadatto a risolvere con coerenza i problemi applicativi dopo Cass. 500/99/SU, il modello, finora utilizzato, che fa capo all'art. 2043 c.c.: con le relative conseguenze in tema di accertamento della colpa ‖. Tuttavia, precisa ancora la decisione in esame, ―l‘inquadramento degli obblighi procedimentali nello schema contrattuale, come vere e proprie prestazioni da adempiere secondo il principio di correttezza e buona fede (articoli 1174 e 1175 c.c.), è proponibile, ove si voglia sperimentare un modello tecnico-giuridico operativo di ricostruzione della responsabilità amministrativa, solo dopo l‘entrata in vigore della legge 241/90 (che, fra l‘altro, all‘articolo 11, comma 2, rende applicabili agli accordi partecipativi i principi codicistici in materia di obbligazi oni e contratti)‖. Tirando le fila del discorso, e tralasciando alcune questioni, tutto sommato di minore rilevanza 61, può conclusivamente osservarsi che l‘adesione alle tesi contrattualistiche comporta due significative conseguenze, la prima in tema di prova dell‘elemento soggettivo, e la seconda in tema di danno risarcibile. Quanto all‘elemento soggettivo, le decisioni che aderiscono alla tesi contrattualistica asseriscono che la sussistenza di quest‘ultimo deve considerarsi presunta, gravando sul debitore l‘onere di dimostrare l‘assenza della colpa62. L‘altra conseguenza, espressamente evidenziata da Cass. 10 gennaio 2003, n. 157, è la possibilità di svincolare la tutela risarcitoria dal giudizio di spettanza sul bene della vita. 61 Ci si riferisce in particolare: a) al termine di prescrizione, pari a dieci anni e non a cinque; b) all‘area del danno risarc ibile: nella responsabilità contrattuale, al di fuori dai casi di dolo, il risarcimento è limitato al danno che po teva prevedersi al tempo in cui è sorta l‘obbligazione (art. 1225 c.c.); c) al calcolo di rivalutazione e interessi posto che in caso di responsabilità extraco ntrattuale gli interessi non decorrono dalla data della domanda, bensì da quella del fatto illecito e che per il danno extracontrattuale, l‘indirizzo della Cassazione è nel senso della concorrenza degli interessi con la rivalutazione; non però calcolando gli interessi sulla somma finale rivalutata, bensì calcolando gli interessi legali sulle somme via via rivalutate con riferimento ai periodi di tempo considerati dagli indici dell‘Istat. In materia di risarcimento del danno da inadempimento contrattuale, viceversa, la rivalutazione cost ituisce un « maggior danno » che, nei casi di dimostrata impossibilità di fruttuoso impiego del denaro, assorbe gli interessi legali e vi si sostituisce. 62 Ad avviso di Carlo Castronovo, op. ult. cit., 225 ss., sarebbe tuttavia riduttivo ricorrere al modello obbligatorio della res ponsabilità della P.A. al solo fine di sortire un effetto di rovesciamento dell‘onere della prova della colpa quale criterio di imputazione della responsabilità. Ed infatti, sebbene l‘art. 1218 c.c. contenga una previsione ―nella quale è il debitore che intenda scagionar si dalla responsabilità a dover provare le ragioni per le quali l‘inadempimento non gli è imputabile‖, purtuttavia tali ragioni non coincidono con l‘assenza di colpa. Questo casomai, secondo Castronovo, ―potrebbe dirsi qualora la responsabilità contrattuale fosse una responsabilità fondata sulla colpa‖, ma ciò non è posto che l‘art. 1218 c.c. non prevede quale limite all‘integrazione della fattispecie di responsabilità l‘assenza dell‘elemento soggettivo colposo, bensì l‘impossibilità non imputabile. Applicando tale regola ai rapporti tra citadino e p.a., si avrà che l‘amministrazione dovrà fornire la prova che l‘impossibilità non è dovuta alla violazione di quelle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l‘esercizio della funzione pubblica deve ispi rarsi e nella cui violazione le Sez. un. 500/99 colgono (forse impropriamente) la colpa. Ed infatti, se la relazione che si instaura tra il privato e l‘amministrazione nel corso del procedimento è idonea a fondare un rapporto generatore di obblighi , la violazione di questi ultimi deve trovare una tutela risarcitoria indipendentemente da un‘indagine volta a sondare l‘ott enibilità dell‘utilità finale da parte del privato all‘esito di un procedimento condotto correttamente. L‘interesse al rispetto delle regole di svolgimento dell‘azione amministrativa, che costitui rebbe la vera essenza dell‘interesse legittimo, assume, in s ostanza, ―un carattere del tutto autonomo rispetto all‘interesse al bene della vita: l‘interesse legittimo si riferisce a fatti procedimentali. Questi a loro volta investono il bene della vita, che resta però ai margini, come punto di riferimento storico‖. 63 ******** A prescindere, tuttavia, dai cennati ostacoli di ordine dogmatico, merita rilevare che la contrattualizzazione della responsabilità della P:A. presenta notevoli inconvenienti anche sotto altri profili, come non ha mancato di rilevare la migliore dottrina pubblicistica. In primo luogo non convince la svalutazione dell‘utilità sostanziale perseguita dal privato, derivante dalla ammissione del risarcimento indipendentemente dal giudizio di spettanza del bene della vita. Sul punto occorre bene intendersi. Ed infatti, i detrattori della sentenza 500/99 nel rilevare l‘artificiosità di una costruzione che sembrava richiedere un quid pluris rispetto alla lesione della posizione giuridica tutelata (l‘interesse legittimo) al fine dell‘ammissibilità della tu tela risarcitoria, affermano comunque (per lo meno i più illuminati) la necessità di individuare una rete di contenimento delle possibili richieste risarcitorie del privato a seguito del crollo del muro di sbarramento tradizionalmente elevato dalla giurisprudenza. E così, se proprio di giudizio prognostico non si vuol parlare, quanto meno occorre rilevare che l‘integrazione della fattispecie di responsabilità, oltre all‘elemento dell‘ingiustizia richiede quello del danno, inteso quale perdita patrimoniale derivante dal fatto illecito64. Il giudizio prognostico, dunque, uscito dalla porta dell‘ingiustizia rientra dalla finestra della finestra dell‘accertamento e quantificazione del danno, con un‘operazione che consente di superare alcune delle più penetranti obiezioni mosse al ragionamento delle Sezioni Unite. Tuttavia, l‘estremizzazione delle tesi contrattualistiche, conduce ad un risultato del tutto inaccettabile: quello di ritenere risarcibile in re ipsa la violazione di interessi legittimi, senza alcuna distinzione tra vizi sostanziali o meramente formali, con conseguente debordare della tutela risarcitoria nella sfera di quegli interessi procedimentali, che, a differenza di quelli pretesivi e oppositivi, non sono in alcun modo collegati ad un‘ utilitas concreta e per i quali la dottrina ha sempre escluso la risarcibilità, proprio perché, in mancanza di una lesione di un bene della vita per 63 Deve tuttavia rilevarsi che non tutte le decisioni che aderiscono alle tesi contrattualistiche negano la rilevanza del giudiz io di spettanza. In particolare ad avviso di Consiglio di Stato 15 aprile 2003, n. 1945 , ―non di rado la pretesa risarcitoria, in specie quando azionata da soggetti che entrano in contatto con l‘amministrazione in quanto portatori di interessi economici di rilievo, non ha ad oggetto il mero pregiudizio derivante dalla violazione dell‘obbligo di comportamento imposto all‘amministrazione, a prescindere quindi dalla soddisfazione dell‘interesse finale, ma, al contrario, proprio il pregiudizio connesso alla preclusione dall‘amministrazione frapposta alla realizzazione del bene finale anelato. In ipotesi siffatte, risarcire soltanto il danno da lesione dell‘affidamento, a prescindere dalla verifica della spettanza del bene della vita, significherebbe eludere la domanda proposta dal privato e banalizzare la tutela risarcitoria, con conseguente vanificazione del principio di resp onsabilità dell‘amministrazione‖. Secondo il Consiglio, infatti, la ricostruzione della responsabilità dell‘Amministrazione in termini di responsabilità deriva nte dalla mera violazione degli obblighi imposti a presidio dell‘affidamento del privato, ―meritoria laddove consente di ristorare in via equitativa il pregiudizio anche nell‘ipotesi in cui non si riesca a comprovare la spettanza dell‘utilità finale, non può cert o condurre ad un abbattimento della portata rimediale della tutela risarcitoria, precludendo al privato di invocare, dimostrandolo anche co n riguardo al quantum, il risarcimento del danno pieno subito, per effetto del mancato co nseguimento del bene della vita‖. In queste ipotesi, prosegue la decisione, il Giudice non può né eludere la domanda, né tanto meno accoglierla a prescindere dalla formulazione d i un giudizio, laddove possibile, sulla certificata o statisticamente probabile spettanza del bene dell‘utilità fi nale. 64 In questo, senso, condivisibilmente, ci pare pronunciarsi C. Castronovo, op. cit., 212 ss. effetto del comportamento illegittimo dell‘amministrazione, non vi sarebbe un danno patrimoniale da risarcire65. Non possono che condividersi, allora, in chiave critica le osservazioni di chi paventa il rischio di un risarcimento senza danno, aprendo la strada ad un automatismo che finisce per dare maggiore importanza alle pretese partecipative, piuttosto che agli interessi s ostanziali66. Peraltro, come è stato condivisibilemtne osservato, ― un generalizzato riconoscimento della tutela risarcitoria, fondato sulla mera violazione delle regole procedimentali incapperebbe nell‘ impasse costituita dalla difficoltà di quantificare il danno conseguente alla violazione delle regole procedimentali, con il rischio che il ricorso a criteri equitativi possa condurre ad un tipo di tutela più vicina alla logica dell‘indennizzo che a quella del risarcimento; i benefici riguardo l‘ an della pretesa risarcitoria si diluirebbero nel riconoscimento di un quantum livellato verso il basso‖ 67. Un secondo punto di frizione della tesi contrattualistica è inoltre dato dalla concezione di interesse legittimo da cui essa prende le mosse, coincidente con quel la pretesa alla legittimità dell‘azione amministrativa, ormai superata dalla dottrina quasi unanime68 (cfr. supra cap. 1), che finisce per svuotare di significato un percorso secolare della dottrina pubblicistica, che nelle sue eleborazioni più recenti ha ricostruito l‘interesse legittimo quale posizione sostanziale ed in quanto tale autonomamente tutelabile anche in chiave risarcitoria. Sembra dunque che la strada obbligata sia quella di riconoscere la natura aquiliana della responsabilità civile dell‘ammi nistrazione da lesione di interessi legittimi, verificando tuttavia se la stessa presenti degli elementi di differenziazione rispetto al modello canonico operante nei rapporti inter pares. ******* All‘esito di questo lungo viaggio che dal cuore dell‘età ri sorgimentale ci ha portato fino all‘alba del nuovo millennio, ci troviamo a quel che pare al punto di partenza. Abbiamo avuto modo di osservare che nei primissimi anni successivi all‘entrata in vigore della L.A.C. costituiva ius receptum che ―chiunque da un provvedimento generale regolamentare dell‘autorità amministrativa riceva danno può domandarne il risarcimento dinanzi l‘autorità giudiziaria…L‘autorità giudiziaria investita della dimanda, riconosciuta l‘irregolarità di un provvedimento non deve revocarlo, ma soltanto dichiarare la responsabilità dell‘autorità amministrativa, di fronte alla prova del danno‖ 69. 65 Una simile prospettiva, come osserva autorevole dottrina civilistica, determina di fatto situazioni di ipertutela del cittadi no [...] estesa verosimilment e alla lesione di qualsiasi interesse legittimo posto che il nucleo costante di tale situazione soggettiva è un interesse ad una condotta (legittima e) corretta della pubblica amministrazione e che quest‘ultima sarebbe tenuta, secondo le suddette premesse concettuali, ad uno specifico obbligo di correttezza suscettibile di autonomo inadempimento; così F.D. Busnelli, La responsabilità civile oltre il « muro » degli interessi legittimi , in Riv. dir. civ. 2000, 338. 66 F. Caringella, op. cit., 423 ss., il quale osserva che in tal modo ―a parità di « contatto », e quindi di affidamento, sarebbero, allora, risarciti nella stessa misura sia colui che vede leso il proprio interesse legittimo da un atto viziato unicamente per ragion i attinenti alla forma o al procedimento, ma sostanzialmente giusto, sia colui che, invece, è stato privato ingiustamente del bene della vita‖. 67 In questi termini cfr. R. Chieppa, Viaggio di andata e ritorno dalle fattispecie di responsabilità della pubblica amministrazione alla natura della responsabilità per i danni arrecati nell'esercizio dell'attività amministrativa , in Dir. proc. amm., 2003, 703; nello stesso senso anche F. Caringella, op. cit., 425. 68 Già M.S. Giannini, Diritto amministrativo, vol. I, Milano, 1988, 519, aveva corret tamente osservato che ―se le situazioni soggettive si definiscono in ordine a beni della vita, non si intende come la legittimità di un atto (cioè una qualificazione astratta di un atto) possa essere vista un bene della vita‖. 69 Cassazione romana del 13 marzo 1876, riportata dal Caramazza, op. cit., in Foro it. 1876, I, 842, espressione di una giurisprudenza pacifica anche per le Corti di Milano, Torino, Firenze, Napoli (cfr. commento sempre in Foro It., 1876, I, 842 ). La fattispecie concreta esaminata dalla Corte riguardava il caso del ―pristinaio, che abbia ricevuto qualche pregiudizio da un provvedimento del Comune, con cui venne fissata una tariffa obbligatoria del prezzo di vendita delle farine e del pane. L‘aut orità giudiziaria investita della dimanda, riconosciuta l‘irregolarità di un provvedimento non deve revocarlo, ma soltanto dichiarare la responsabilità dell‘autorità amministrativa, di fronte alla prova del danno. Fra i danni che i pristinai, nella specie soprad detta, La massima della Cassazione romana, datata 13 marzo 1976, sbalordisce per la sua linearità: libera dalle successive superfetazioni relative al ripar to della giurisdizione, alla nozione di interesse legittimo, all‘insindicabilità del potere da parte del giudice dei rapporti comuni, la Cassazione si limita, senza dilungarsi in argomentazioni superflue a dichiarare ciò che è ovvio: e cioè che se la P.A. cagiona ad altri un danno, a prescindere dal fatto che tale danno sia arrecato in occasione o meno dell‘esercizio di attività autoritativa, tale danno deve essere risarcito. In un‘ottica autenticamente liberale la Cassazione sul finire dell‘800 aveva visto nell‘amministrazione che emana un provvedimento ―irregolare‖ niente altro che quello che in effetti è: un danneggiante, soggetto come tutti, senza alcun privilegio connesso al particolare status, alla regola di cui all‘art. 1151 del c.c. del 1865. Ma v‘ha di più. La Cassazione nel sancire la responsabilità dell‘amministrazione neppure si pone il problema dell‘elemento soggettivo: la responsabilità nasce a seguito dell‘emanazione del provvedimento irregolare, senza alcuna necessità di indagare se l‘amminist razione nell‘emanarlo fosse incorsa in colpa o meno; la colpa, infatti, se proprio si vuole necessariamente evocare, sussiste in re ipsa per effetto dell‘emanazione dell‘atto illegittimo. Viene da chiedersi: una simile soluzione, addirittura disarmante nel la sua linearità, è percorribile anche oggi? Ad avviso di chi scrive la risposta è senz‘altro positiva. Allo stato della legislazione, infatti, tutte le preoccupazioni che hanno indotto la giurisprudenza (in ciò seguita da gran parte della dottrina) ad in dividuare dei limiti alla risarcibilità degli interessi legittimi, paiono dettate più che da ragioni prettamente giuridiche da ragioni di politica del diritto. La costruzione della rete di contenimento, con l‘individuazione di un fantomatico interesse al b ene della vita finale che si affianca e/o si sostituisce all‘interesse legittimo quale oggetto della tutela risarcitoria, e con la creazione dell‘artificiosa nozione di colpa d‘apparato, a cui si aggiunge sul versante processuale la tagliola della pregiudi ziale, non sono compito della giurisprudenza, bensì del legislatore, cui sono riservate le scelte politiche. La rete di contenimento, avversata dai fautori delle tesi contrattualistiche, è stata peraltro indebitamente70 associata al modello aquiliano della responsabilità della P.A., quasi che corollario indefettibile della sussunzione della scorretta attività provvedimentale nell‘ambito dell‘ingiustizia, fosse in definitiva la negazione della risarcibilità dell‘interesse legittimo. In effetti, se ben si rifletta, l‘emancipazione dalle surriferite limitazioni prescinde dal modello di responsabilità che si voglia prescegliere, posto che dall‘adesione alle migliori elaborazioni dottrinali in ordine alla natura dell‘interesse legittimo, non può che desumersi la s ua valenza sostanziale, con la inevitabile conseguenza che la valutazione oggetto del c.d. giudizio di spettanza dovrà relegarsi oltre ed al di là dell‘ingiustizia, per ricondurlo, come correttamente afferma Castronovo nell‘ambito del danno. possono dimandare, si compr endono quelli derivanti dal pagamento per pretese contravvenzioni, o dalle limitazioni apportate alla loro industria, o da altre circostanze‖. 70 Per vero tale errore prospettico non può essere imputato a Carlo Castronovo, il quale come si è già avuto modo di osservare identifica, del tutto correttamente, la lesione del bene finale della vita con il danno. In siffatta prospettiva, dunque, seb bene chi scrive, come si è ampiamente argomentato, dissenta dalle ricostruzioni di questo autore in ordine alla ricond uzione della responsabilità da lesioni di interessi legittimi nell‘alveo della responsabilità per inadempimento di obbligazioni senza obbligo primario di p restazione, le soluzioni cui si perviene, sebbene da crinali opposti, finiscono sostanzialmente per coincidere. Una volta riconosciuta la natura sostanziale della posizione di interesse legittimo e la sua sussumibilità nell‘ambito delle posizioni giuridiche tutelabili ex art. 2043 c.c., infatti, il requisito dell‘ingiustizia ha esaurito il suo compito. La fattispecie di responsabilità, peraltro, a questo punto non si è ancora completata posto che il danneggiato deve ancora dimostrare che dalla lesione della sua posizione soggettiva, astrattamente tutelabile in via aquiliana abbia effettivamente subito un danno. Se dunque, come dice Castronovo, il giudizio prognostico non attiene all‘ingiustizia bensì alla prova del danno, non si comprende per quale ragione da tale giudizio dovrebbe essere emancipata la ricostruzione della responsabilità della P.A. in termini contrattuali, dal momen to che l‘elemento del danno appartiene allo stesso modo ad entrambi i modelli. Ancor meno, l‘affermazione della natura extracontrattuale della responsabilità della P.A. deve considerarsi funzionale all‘imprescindibilità dell‘elemento soggettivo e del relat ivo onere probatorio a fini risarcitori. Ed infatti, se proprio si vuole ritenere applicabile il criterio di imputazione colposo alle organizzazioni complesse (e si badi bene: la Cassazione e pressoché l‘unanime dottrina, l‘hanno sostanzialmente negato fino ad un decennio orsono, ricorrendo alla fictio della culpa in re ipsa), identificando quel giudizio oggettivato di riprovevolezza che sostanzia la colpa nella ―violazione di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alle quali l‘esercizio della fu nzione pubblica deve ispirarsi‖, non può non osservarsi che la prova della colpa, come molte decisioni giurisprudenziali ormai pacificamente ritengono, può essere data tramite il ricorso allo strumento presuntivo, con conseguente sostanziale elisione del problema. Del pari, la questione della pregiudiziale amministrativa non interferisce in alcun modo con quella della natura giuridica della responsabilità, essendo pertanto anch‘essa compatibile con entrambi i modelli. Se le considerazioni che precedono sono corrette, deve allora concludersi che le ricadute applicative derivanti dalla scelta dell‘una o dell‘altra soluzione si riducono a ben poca cosa (resta fuori soltanto il termine di prescrizione), con la conseguenza che la soluzione del problema dell‘indiv iduazione della rete di contenimento alla proliferazione delle richieste risarcitorie nei confronti della P.A. deve percorrere la via maestra: quella legislativa.

Il giusto processo amministrativo

2011-08-08T23:36:25Z

Il giusto processo amministrativo Pietrosanti, Anton Giulio 2010-05-06 Un discorso sul ruolo che i principi del giusto processo sanciti nel nuovo testo dell’art. 111 Cost. svolgono nell’ambito della giustizia amministrativa non può prescindere dalla particolare funzione che la Carta costituzionale ha affidato al giudice amministrativo. Quest’ultimo, infatti, non ha solo il compito di risolvere una determinata controversia fra alcuni soggetti individuando quale sia l’interesse individuale giuridicamente meritevole di tutela, ma è chiamato anche ad assicurare, come recita l’art. 100 Cost., “la giustizia nell’amministrazione” enunciando quelle regole che consentano all’azione amministrativa di estrinsecarsi secondo i criteri di “buon andamento” e “imparzialità”enunciati nell’art. 97 Cost . In questo contesto l’effettiva applicazione delle garanzie del “giusto processo ” , oltre ad assicurare una risposta efficace alla domanda di tutela giurisdizionale proveniente dalla collettività, finiscono pure per fornire – grazie all’obbligo conformativo derivante dalle pronunce del giudice amministrativo – un solido ed indispensabile contributo alla costruzione di un “giustoprocedimento” amministrativo. Tuttavia , prima di procedere ad una complessiva disamina di tali garanzie nell’ambito del giudizio amministrativo , non può non rilevarsi come quest’ultimo ancora continui a trovare le proprie fonti in disposizioni legislative risalenti addirittura ai primi decenni di vita dello Stato italiano tra le quali occorre senz’altro menzionare la legge 20 marzo 1865, n. 2284, All. E, (abolitiva del contenzioso amministrativo) ed il successivo Regio Decreto 26 giugno 1924, n. 1054 costituito, a sua volta, dai precedenti testi normativi riguardanti il Consiglio di Stato (in primis il Testo Unico 17 agosto 1907, n. 638 ed il Regio decreto 30 dicembre 1923, n. 2840). A queste importanti leggi, analogamente a quanto avviene nei terreni di origine alluvionale, si sono sovrapposti, mediante stratificazioni successive, altri provvedimenti normativi emanati per sopperire alle esigenze (di tutela e di coerenza sistematica) che si venivano gradualmente rivelando nel tempo senza però mai alterare gli elementi fondamentali della disciplina contenuta negli atti legislativi sopra ricordati (1). Persino la legge n. 1034/71 – che ha attuato il doppio grado di giurisdizione ex art. 125 Cost. istituendo i Tribunali amministrativi regionali (2) – e la legge n. 205/2000 (3) si sono limitate ad intervenire esclusivamente con specifiche modifiche ad un complesso normativo preesistente che ancora continua ad influire su aspetti essenziali della disciplina processuale (4). Sono facilmente comprensibili, pertanto, le inadeguatezze di una disciplina processuale che, oltre ad essere frammentata in un insieme eterogeneo di atti normativi, ancora contiene norme risalenti ad un periodo storico e culturale dominato da una concezione dello Stato (5) all’interno della quale il sistema della [(1) Il termine “stratificazioni successive” è ripreso da E. GUICCIARDI, La giustizia amministrativa, Padova, 1954, 43. (2) Sul doppio grado di giudizio amministrativo, v. G. CERRINA FERONI, La giustizia amministrativa di primo grado, in Codice della giustizia amministrativa, (a cura di G. MORBIDELLI), Milano, 2008, pp. 52 e ss. (3)Cfr., tra i primi commentatori della legge n. 205/2000, G. LEONE, Brevi note a margine della legge n. 205 del 2000. Un passo avanti verso il giusto processo amministrativo?, in Dir. proc. amm. 2001, 3, 645, per il quale sarebbe stato “indispensabile quanto indilazionabile mettere mano ad un Testo Unico e, perché no, ad un codice del processo amministrativo, il quale possieda, oltre che la dignità, un impianto simile a quello del codice di procedura civile, affinché tutte le «integrazioni» che la giurisprudenza e la dottrina hanno richiamato e formulato mutuando istituti e figure tipiche di quel processo possano finalmente far parte di un autonomo corpus”. (4)Significativa sul punto è l’affermazione di F.G. SCOCA, Modello tradizionale e trasformazione del processo amministrativo dopo il primo decennio di attività dei Tribunali Amministrativi Regionali, in Dir. Proc. Amm., 1985, 255, secondo cui “il processo amministrativo è rimasto tuttavia, per struttura ed oggetto, quello che era”. (5)Cfr. F. BENVENUTI, Giustizia amministrativa, in Enc. dir., XIX, Milano 1970, 589 e ss, il quale ricorda che, nell’ambito del pensiero politico europeo del XIX secolo, si era creduto di poter conciliare le libertà dei singoli con la sovranità statale “rendendo gli uomini soggetti al dominio della legge astratta ed impersonale (è libero chi non ubbidisce ad un uomo ma alla legge; un individuo è uguale ad un altro in quanto entrambi siano sottoposti ad una stessa legge). Accanto al diritto naturale dell'individuo sorge il diritto dello Stato di imporre mediante legge la sua volontà. Razionalmente, poiché la volontà dello Stato non è che la volontà generale dei cittadini, l'interesse privato è salvaguardato nell'interesse generale che si esprime mediante leggi, onde non c'è conflitto a questo livello tra individuo e Stato: il conflitto sorgerà semmai nel campo dell'azione concreta dello Stato, ma sarà allora la legge, alla quale anche il sovrano è sottoposto, a dirimere preventivamente il conflitto, e sarà il giudice unico ed indipendente a dirimerlo in concreto”.] giustizia amministrativa si configurava come strumento volto soprattutto a soddisfare l’interesse obiettivo al rispetto dell’ordine e della legalità (6) lasciando in secondo piano la tutela immediata degli interessi del cittadino (7). Solo con l’avvento di una Costituzione di ispirazione democratico – pluralista si è determinato un deciso mutamento della concezione dell’amministrazione, che da apparato burocratico in posizione di superiorità nei confronti dei soggetti privati,si è venuta [(6)Sulle origini della giustizia amministrativa cfr. E. LAFERRIERE, Traité de la juridiction administrative et des recours contenteux, Paris, 1896, 139 e ss..; A. SALANDRA, La giustizia amministrativa nei Governi liberi con speciale riguardo al diritto italiano, Torino, 1904,101 e ss.; F. D’ALESSIO, Dalla dichiarazione dei diritti dell’uomo al moderno Stato di diritto, Roma, 1915, 117 e ss.; C. BOZZI, La giustizia nell’Amministrazione nella sua evoluzione storica, in Centro studi amministrativisti della Provincia di Como. La giustizia nella Amministrazione. Atti del terzo convegno di studi di scienza dell’Amministrazione, Milano, 1959, 18 e ss.; P. VIRGA, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1982, 3; A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 1188. Per una diversa ricostruzione storico-politica della giustizia amministrativa, secondo cui “La costruzione del sistema di giustizia amministrativa non può considerarsi il risultato di una battaglia politica personale di alcuni (del ceto politico e dei giuristi liberali) ma il risultato necessario per completare la struttura amministrativa e costituzionale nata con lo Stato assoluto”, cfr. G. AZZARITI, Percorsi e tendenze della giustizia amministrativa, Torino, 1994, 10, il quale, a sua volta, richiama M. NIGRO, Silvio Spaventa e la giustizia amministrativa come problema politico, in Riv. trim. dir. pubbl., 1970, 728; Id., Silvio Spaventa e lo Stato di diritto, in Foro it., 1989, V, 109 e ss; Id., Il ruolo dei giuristi nello Stato liberale, in Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, vol. II, Milano, 1988, 352 e ss.; A. M. SANDULLI, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, Napoli, 1963, 3. (7)Cfr. GUICCIARDI, op. cit., 69, il quale, anche dopo l’entrata in vigore della Costituzione, affermava che”l’ordinamento giuridico riconosce l’utilità per l’interesse pubblico di questo strumento rivelatore dell’invalidità degli atti amministrativi e se ne giova consentendogli la proposizione del ricorso e compensandolo con il vantaggio di fatto che potrà derivargli dalla decisione, senza per questo intaccare minimamente il principio, che il giudice amministrativo dovrà soltanto accertare se realmente l’atto impugnato è contrario all’interesse pubblico, senza prendere affatto in considerazione l’interesse individuale del ricorrente”; cfr. F. SATTA, Giustizia amministrativa, in Enc. dir., Milano, 2002, agg. VI, 417., “La tutela giurisdizionale non era disciplinata in funzione delle necessità del cittadino, ma le necessità del cittadino dovevano adeguarsi alla tutela che l'ordinamento offriva al modello teorico di situazione giuridica soggettiva in cui i suoi interessi lesi andavano inquadrati. Vi era così la stranezza per cui l'esistenza di un danno, la sua ingiustizia e le ragioni per cui era stato provocato non potevano neppure essere prese in considerazione, quando il fatto generatore stava in un atto discrezionale della pubblica amministrazione”.] gradualmente evolvendo in una struttura organizzativa posta sullo stesso piano dei cittadini e rappresentativa dei loro interessi (8). Tale trasformazione ha avuto, naturalmente, notevoli ripercussioni sul sistema della giustizia amministrativa imponendo un ripensamento complessivo circa il ruolo e le funzioni del processo amministrativo all’interno dell’ordinamento italiano. Le norme costituzionali hanno delineato, infatti, un sistema processuale il cui obiettivo primario non è più la salvaguardia dell’ordine e della legalità ma la piena ed incondizionata tutela delle concrete situazioni giuridiche soggettive del singolo individuo lese dall’azione dei pubblici poteri (9). [(8) Cfr. S.P. PANUNZIO, Il ruolo della giustizia amministrativa in uno stato democratico. Osservazioni sul caso italiano, in PARISIO (a cura di), Il ruolo della giustizia amministrativa in uno stato democratico, Milano 1999, 72 e ss. che, richiamando le elaborazioni della dottrina francese, ha sottolineato come l’Amministrazione “da pura ed esclusiva “puissance pubblique” è divenuta sempre più “service pubblique”. Cfr. pure i rilievi di F. GIGLIONI e S. LARICCIA, Partecipazione dei cittadini all’attività amministrativa, in Enc. Dir. , agg. IV, Milano, 2000, 944 ess., secondo i quali “La connotazione democratica dell'ordinamento italiano conferita dalla Costituzione, infatti, suppone che il centro dell'organizzazione dei poteri e della loro attività consista nell'uomo, inteso tanto come individuo quanto nella sua proiezione sociale (art. 2). Ciò significa che il riconoscimento dei diritti inviolabili vuole assicurare la più ampia libertà d'azione all'uomo, non solo come limite al potere che potrebbe circoscriverla, ma anche come strumento di realizzazione delle proprie aspirazioni, convinzioni e interessi. Nell'art. 2 cost. vi è il più sicuro riconoscimento del pluralismo sociale, cioè della capacità dell'uomo di autorganizzarsi e di perseguire scopi autonomamente scelti senza necessariamente essere subordinato al riconoscimento e alla conformazione dei poteri di un ordinamento gerarchicamente superiore, ma con la forza, anzi, di condizionare gli altri ed in primis l'ordinamento statale”. (9) Per una complessiva trattazione dei principi di giustizia amministrativa desumibili dalla Carta Costituzionale si veda: V. BACHELET, La giustizia amministrativa nella Costituzione italiana, Milano, 1966; S. CASSESE – A. G. ARABIA (a cura di), L’amministrazione e la Costituzione, Bologna, 1983; M. P. CHITI, L’influenza dei valori costituzionali sul diritto processuale amministrativo, in Dir. proc. amm., 1984, 177 e ss.; V. ONIDA, Profili costituzionali della giustizia amministrativa e della sua riforma, in Amm.re, 1986, 421 e ss.; R. CAVALLO PERIN, Il contenuto dell’art. 113 Costituzione fra riserva di legge e riserva di giurisdizione, in Dir. proc. amm, 1988, 517 e ss.; F. SORRENTINO, Profili costituzionali della giurisdizione amministrativa, in Dir. proc. amm., 1990, 68 e ss.; A. CARIOLA, Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione, in Dir. proc. amm., 1991, 200 e ss.; G. VERDE, Ma che cosa è questa giustizia amministrativa, in Dir. proc. amm., 1993; A. PAJINO, Le norme costituzionali sulla giustizia amministrativa, in Dir. proc. amm., 1994, 419 e ss.: F. LEDDA, Principi costituzionali di giustizia amministrativa, in Dir. proc. amm., 1997, 177 e ss.; R. GAROFOLI, Unicità della giurisdizione e indipendenza del giudice: principi costituzionali ed effettivo sviluppo del sistema giurisdizionale, in Dir. proc. amm. 1998, 121 e ss.; A. PROTO PISANI, Verso il superamento della giurisdizione amministrativa, in Foro it., V, 2000, S. CASSESE, Basi costituzionali, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, tomo I, Milano, 2003, 173 e ss.; A. ORSI BATTAGLINI, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia non amministrativa, Milano, 2005; G. GRECO, Metamorfosi e declino della giurisdizione esclusiva: dalla tutela dei diritti per materia a quella per connessione?, in Dir. proc. amm., 2006,; G.U. RESCIGNO, La tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi secondo la Costituzione italiana, in Dir. pubbl. 2006; D. PICCIONE, Libertà costituzionali e giudice amministrativo, Napoli, 2008; C. FERRARI – BREEUR, La giurisdizione amministrativa in Francia. Evoluzioni e tendenze attuali, in Dir. proc. amm., 2009; F. MARTINI, Potere e diritti fondamentali nelle nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva, in Dir. proc. amm., 2009; V. CERULLI IRELLI, La giurisdizione amministrativa nella Costituzione, ASTRID, 2009. Infine si veda M.A. SANDULLI, I principi costituzionali e comunitari in materia di giurisdizione amministrativa, Relazione al Convegno di diritto amministrativo su “Riflessioni sulla giurisdizione del giudice amministrativo”- Gaeta 22 maggio 2009, in www.giustamm.it; ] Questo nuovo sistema di tutela giurisdizionale ha trovato anzitutto il suo fondamento normativo nell’art. 24 Cost. in cui viene espressamente enunciato il principio generale che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi” (intendendosi situazioni soggettive per protette interessi nei legittimi rapporti con tutte le quelle pubbliche amministrazioni). Vi è poi l ’art. 100, primo comma, Cost. che individua nel Consiglio di Stato l’organo “di consulenza giuridico - amministrativa e di tutela della giustizia dell’amministrazione”, mentre l’art. 125 Cost. prevede l’istituzione in ogni Regione di “organi di giustizia amministrativa di primo grado” (ovvero gli “altri organi” che, ai sensi del primo comma dell’art. 103 Cost., esercitano, insieme al Consiglio di Stato, la giurisdizione amministrativa). A loro volta gli artt. 103, 113 Cost. hanno delimitato l’ambito della giurisdizione amministrativa in relazione alla “tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi” (primo comma dell’art. 103 Cost.); tutela che peraltro è “sempre ammessa contro gli atti della pubblica amministrazione” e “non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti” (primo e secondo comma dell’art. 113 Cost.). L’insieme delle norme costituzionali in materia di giurisdizione si è infine ulteriormente arricchito , come si è già accennato , con le disposizioni sul giusto processo inserite dalla legge costituzionale n. 2/99 nel testo dell’art. 111 Cost. le quali, recependo i principi accolti nell ’art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritto e delle libertà fondamentali, hanno individuato un modello di procedimento giurisdizionale di “ragionevole durata” che si svolge “nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale”. Dinanzi ad una nell’individuare pluralità le finalità di norme estremamente fondamentali della chiare funzione giurisdizionale, il presente lavoro si propone quindi di verificare come, all’interno del diritto processuale amministrativo, sia stata data concreta attuazione alle disposizioni costituzionali volte a garantire una tutela effettiva delle posizioni soggettive dei singoli nei loro rapporti con le amministrazioni. Al riguardo non può non ricordarsi che l’art. 24 Cost., come ha evidenziato pure la Corte costituzionale nella nota sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, assicura agli interessi legittimi le medesime garanzie previste per i diritti soggettivi in relazione alla possibilità di farli valere davanti ad un giudice ed al grado di effettività della tutela che ad essi deve essere accordata. Verrà prestata, quindi, particolare attenzione, evidenziandone anche le relative differenze concettuali, a i principi di indipendenza ed imparzialità che nel giudizio amministrativo assumono notevole rilievo stante la presenza di un organo giudiziario il quale, oltre ad avere - tra i suoi componenti - soggetti designati dal Governo, è organo ausiliario dell’amministrazione e, quindi, facilmente esposto al sospetto di essere tendenzialmente orientato in favore di quest’ultima. L’interpretazione delle disposizioni sul processo amministrativo avendo costantemente lo sguardo rivolto all’art. 111 Cost. riguarderà ovviamente anche i principi del contraddittorio e della parità delle armi, che in un giudizio caratterizzato dalla presenza di una parte pubblica o comunque portatrice di interessi pubblici assume contorni estremamente delicati, soprattutto per quanto attiene al relativo bilanciamento di interessi che avviene nel normale svolgimento dell’azione amministrativa. L’analisi verterà poi sui profili riguardanti la “ ragionevole durata ” del processo con specifico riferimento a quelle scelte legislative che, essendo indirizzate verso una notevole accelerazione dei tempi processuali, ben possono portare ad un’inaccettabile compressione delle altre garanzie poste a presidio del “ giusto processo”. tal proposito sarà affrontato il tema delle c.d. “sentenze semplificate” e dei relativi problemi di tutela del diritto di difesa e del contraddittorio. Le medesime considerazioni saranno sviluppate in ordine al rito accelerato previsto dall ’art. 23 bis della legge TAR il quale, in relazione ad alcune materie, oltre ad una generale dimidiazione dei termini processuali, prevede pure particolari modalità per giungere ad una rapida definizione nel merito della controversia. Nel corso della trattazione verranno pure menzionate le perplessità sollevate dalla più autorevole dottrina rispetto alla normativa contenuta nell’ottavo comma dell’art. 20 del d.l. n. 185 del 2008 (convertito con legge n. 2 del 29 gennaio 2009) avente ad oggetto i giudizi instaurati contro quelli che sono stati significativamente definitivi come “ contratti ricorso - resistenti” (10) giacché la normativa inserita nella predetta disposizione, attraverso un’estrema contrazione dei tempi del processo, sembra voler sottrarre alcune tipologie di atti della pubblica amministrazione ad ogni forma di controllo giurisdizionale scoraggiando qualsivoglia azione caducatoria o risarcitoria. Si tratta, in ogni caso, di una situazione [(10) L’espressione è di M.A. SANDULLI, Il processo amministrativo super accelerato e i nuovi contratti ricorso-resistenti, relazione tenuta al Convegno dell’IGI del 26 febbraio 2009, www.federalismi.it. ] destinata a mutare profondamente con il recepimento della direttiva 2007/66 che, in materia processuale, dovrà inevitabilmente coordinarsi con il nuovo codice del processo amministrativo mediante il quale si dovrebbe, tra l’altro, giungere ad una più compiuta razionalizzazione dell’intero sistema di giustizia amministrativa. I profili inerenti alla necessità di bilanciare l’effettività della tutela giurisdizionale con la definizione del processo in tempi “ragionevoli” assumerà una notevole importanza nell’indagine del “giusto processo ” amministrativo anche alla luce dei numerosi dubbi che sono emersi nel corso degli anni (senza peraltro mai riuscire a trovare una definitiva soluzione sul piano legislativo) quali, per citarne solo alcuni, l’incertezza sul termine per proporre ricorso incidentale oppure per appellare le ordinanze cautelari di sospensione in materie oggetto di rito speciale accelerato; i problemi sulla decorrenza dei termini per impugnare i provvedimenti di cui non si conosca la motivazione; o ancora i dubbi sul l’ammissibilità di nuove eccezioni e nuove prove nel giudizio di appello. Sempre in relazione alla “ragionevole durata”, saranno poi trattati gli aspetti inerenti alla concentrazione delle tutele , ponendosi in risalto la dibattuta questione della pregiudiziale amministrativa la quale, come noto, ha dato luogo ad insanabili contrasti tra la Suprema Corte di Cassazione ed il Consiglio di Stato destinati ad essere superati , come si illustrerà in appresso, soltanto attraverso l’attuazione della delega contenuta nell ’art. 44 dell a legge n. 69 /09. Verrà richiamato pure l’istituto della translatio iudicii menzionandosi le innovazioni recentemente introdotte dall’art. 59 della predetta legge n. 69 che ha finalmente accolto, sul piano legislativo, le indicazioni emerse nelle decisioni emesse dalla Corte costituzionale e dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione agli inizi del 2007 . Infine si affronterà il problema della giurisdizione sulle controversie riguardanti la validità e l’efficacia di un contratto stipulato successivamente ad un’aggiudicazione dichiarata illegittima , per vedere come la tutela sia stata “concentrata” in capo al giudice amministrativo grazie allo schema di decreto legislativo d a emanarsi in base alla delega contenuta nell’art. 44 della legge 7 luglio 2009 n. 80, la quale ha previsto che “il giudice ha giurisdizione in ordine alla privazione di effetti del contratto e alle sanzioni alternative”, recependo così una delle novità di maggior rilievo della direttiva n. 2007/06 che affida ad un unico “organo di ricorso indipendente” il compito di Conoscere dell’illegittimità delle procedure di aggiudicazione e di accertare la carenza di effetti del contratto.

La responsabilita' civile per danni derivanti dall'impiego dell'energia nucleare

2011-08-04T23:37:32Z

La responsabilita' civile per danni derivanti dall'impiego dell'energia nucleare Baini, Valentina 2010-03-26 La ricerca mette in luce le peculiarità della figura della responsabilità dell’esercente nucleare, quali emergono in particolar modo dalla disciplina internazionale, evidenziando come la specificità del rischio nucleare refluisce su tale figura di responsabilità come del resto sull’insieme delle norme che disciplinano le attività connesse all’impiego pacifico della fonte nucleare. Nel delineare il contesto in cui la disciplina speciale in tema di responsabilità per danno nucleare si inserisce, si evidenzia la centralità attribuita all’istanza dell’uniformazione delle regole che governano le attività nucleari, e ciò sempre in considerazione della peculiarità del rischio che le stesse comportano che, si dice, è silente ed in grado di produrre danni che non hanno confini nel tempo e nello spazio. L’esigenza di armonizzare è peraltro avvertita anche a livello comunitario, dove non sono mancate le iniziative in materia. Tale esigenza nasce dalla constatazione del parziale insuccesso delle iniziative internazionali intese alla creazione di un regime integrato in tema di responsabilità civile nucleare, le quali ancora non riescono ad attrarre stati che nel mondo hanno un rilevante peso nucleare. Anche l’analisi dei tratti salienti delle principali convenzioni che disciplinano la materia mette in luce come nonostante l’aspirazione alla universalità, le stesse tuttavia conservino una valenza ancora territoriale che quell’aspirazione contrasta, ma che pare inevitabile anche dopo le revisioni delle Convenzioni di Vienna e di Parigi. D’altra parte stentano a decollare le iniziative rivolte ad abbattere definitivamente il limite del territorio come luogo in cui il danno deve essere subito per poter essere considerato risarcibile. In questa cornice si dà spazio al profilo comparatistico, attraverso un confronto con le soluzioni, talora alternative, adottate in altri ordinamenti (in particolare quello statunitense) che hanno accolto un regime speciale di responsabilità per il danno nucleare. Si passa all’esame della disciplina federale degli Stati Uniti in materia di risarcimento del danno nucleare che implementa principi simili a quelli fondamentali incorporati nelle due convenzioni principali, fatta eccezione per il modello di canalizzazione prescelto, che è quello della canalizzazione economica. L’analisi del sistema statunitense diviene il pretesto per esaminare il rapporto tra regime speciale in materia di responsabilità civile nucleare, come emerge dalle Convenzioni di Vienna e Parigi, e le regole generali in punto di responsabilità, che si gioca tutto sulla nozione di danno nucleare risarcibile. Si rileva come le differenti soluzioni (canalizzazione economica vs. canalizzazione giuridica) incidono sulla relazione tra disciplina speciale e torts, ponendo il problema della esclusività del regime speciale, che invero sembra dover convivere con le regole generali in materia di responsabilità civile, pur avendo il danno caratteristiche “nucleari”. Quanto alla canalizzazione giuridica, criterio di imputazione legale della responsabilità nucleare secondo le Convenzioni di Vienna e Parigi, essa imprime alla figura della responsabilità dell’esercente una connotazione tutta particolare che assieme alla considerazione di altre sue specifiche caratteristiche hanno condotto ad avvicinarla (assimilarla) all’assicurazione. La riflessione sulla figura della responsabilità nucleare nel sistema della responsabilità civile ruota attorno alla critica alla prospettiva che ricostruisce la prima come assicurazione, della quale si cerca il superamento attraverso l’individuazione di un criterio che, venendo a dare sostanza alla canalizzazione, consenta di ricostruire la figura de qua come responsabilità, emancipandola dalla logica che non può che essere solamente descrittiva che la assimila alla assicurazione. Si propone quindi una ricostruzione della responsabilità civile nucleare come funzione, sì, delle ragioni di opportunità che al tempo ne orientarono l’elaborazione, ma anche come figura di responsabilità oggettiva che ritrova la sua logica ed il suo fondamento nella capacità del soggetto che viene fatto responsabile di fare fronte, rispetto agli altri possibili responsabili, in maniera più economica e più efficiente al danno. Così ricostruita la figura della responsabilità nucleare, si passa all’analisi dei profili della responsabilità civile nucleare nell’era del decommissioning e all’esame dei recentissimi sviluppi della normativa nazionale in materia nucleare relativi alla ridefinizione del modello organizzativo per la ripartenza dell’industria atomica italiana.

Il mutuo riconoscimento dell'atto amministrativo nell'ordinamento europeo

2011-08-04T23:35:09Z

Il mutuo riconoscimento dell'atto amministrativo nell'ordinamento europeo Clarizia, Paolo 2010-05-06 La tesi dal titolo “Il mutuo riconoscimento dell’atto amministrativo nell’ordinamento comunitario”, ha ad oggetto le problematiche connesse alla tutela procedimentale e giurisdizionale dei privati lesi da provvedimenti adottati dalle autorità di uno Stato membro che, in forza della “apertura laterale degli ordinamenti nazionali” determinata dal principio del mutuo riconoscimento, producono effetti giuridici anche negli altri stati membri. Nella parte introduttiva del lavoro si descrive, dunque, l’evoluzione della disciplina comunitaria del mercato interno delle merci e dei servizi, al fine di determinare i principi che regolano il mutuo riconoscimento inteso quale meccanismo di superamento degli ostacoli al commercio intracomunitario. Dopo aver evidenziato l’impossibilità di attuare la politica comunitaria dell’armonizzazione assoluta del mercato comune, si analizza l’elaborazione giurisprudenziale del principio del mutuo riconoscimento e la nuova politica delle istituzioni comunitarie incentrata sulla combinazione tra mutuo riconoscimento ed armonizzazione minima. In tale contesto non si ritiene possibile delineare una nozione unitaria di mutuo riconoscimento comunitario in quanto tale meccanismo opera diversamente a seconda del grado di armonizzazione del settore. Conseguentemente si propone una chiave di lettura originale, che distingue diverse tecniche di mutuo riconoscimento degli atti nazionali in base al soggetto competente a determinare l’equivalenza tra ordinamenti nazionali: a) il riconoscimento presunto, b) il riconoscimento determinato, c) il riconoscimento predeterminato d) il riconoscimento negoziato. Il riconoscimento presunto consiste nel meccanismo tradizionale del mutuo riconoscimento elaborato dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee a partire dalla nota sentenza Cassis de Dijon. Secondo tale giurisprudenza gli ordinamenti nazionali debbono consentire il commercio di prodotti provenienti da altri Stati membri, anche se non rispettano le condizioni previste dalla legislazione nazionale, purché siano conformi alle condizioni imposte dal paese d’origine, in quanto si presume l’equivalenza della tutela assicurata dai due ordinamenti alle medesime esigenze imperative. In tale prospettiva le autorità nazionali non possono, dunque, subordinare il commercio di una merce o la prestazione di un servizio autorizzati nel paese di origine a procedimenti o a controlli nazionali che costituirebbero una duplicazione di controlli già effettuati dalle autorità dei paesi d’origine, incompatibile con i principi del mercato comune. Tale strumento impone, infatti, agli stati membri di riconoscere automaticamente agli atti amministrativi adottati dalle autorità degli altri Stati membri un’efficacia extraterritoriale. Il mutuo riconoscimento determinato si configura nelle ipotesi in cui l’ordinamento comunitario, attraverso l’adozione di direttive settoriali, determina il livello minimo di equivalenza che gli ordinamenti devono rispettare senza tuttavia individuare lo stato membro competente ad applicare la disciplina parzialmente armonizzata. Conseguentemente ciascun Stato membro risulta competente a garantire il rispetto del diritto comunitario sul proprio territorio ed a effettuare i relativi controlli. In tali procedimenti il diritto comunitario consente alle autorità dello Stato membro di destinazione di effettuare controlli in merito alla equivalenza della tutela offerta dagli ordinamenti nei limiti della determinazione effettuata dalle direttive. Tuttavia le autorità nazionali nel procedere a tali controlli non possono contestare il provvedimento concreto adottato dalle autorità degli ordinamenti di origine, dovendo limitarsi a confrontare la normativa del paese di origine con il livello di equivalenza stabilito a livello comunitario. In tale prospettiva, dunque, spetta alle autorità nazionali riconoscere l’atto adottato dalle autorità dello Stato d’origine secondo i principi e criteri determinati a livello comunitario senza, tuttavia, poter disconoscere il contenuto del provvedimento straniero. Il mutuo riconoscimento predeterminato consiste nel paradigma armonizzazione minima – licenza unica – home country control. In altra parole la normativa comunitaria non si limita a predeterminare il livello di equivalenza delle normative dei diversi Stati membri, stabilendo le condizioni minime ed essenziali comuni che debbono essere rispettate dalle normative nazionali, ma attribuisce espressamente alle autorità dello Stato membro di origine la competenza esclusiva a disciplinare, autorizzare e controllare l’attività oggetto dell’intervento comunitario. Il reciproco riconoscimento dei provvedimenti e dei controlli del paese d’origine si innesta dunque sull’equivalenza delle normative nazionali che garantiscono il livello minimo di tutela del mercato predeterminato dal diritto comunitario. In tale ipotesi l’equivalenza opera dunque automaticamente in quanto si presume che tutti gli ordinamenti nazionali garantiscono le esigenze di salvaguardia essenziale dovendo rispettare gli standards minimi imposti dalla normativa comunitaria. Il mutuo riconoscimento negoziato è uno strumento complesso che si caratterizza per la facoltà concessa alle autorità dello Stato di destinazione di negoziare con le altre autorità nazionali e le competenti istituzioni comunitarie il livello di equivalenza delle normative nel corso del procedimento di riconoscimento. Alla luce di tale ripartizione si analizzano dunque le garanzie procedimentali e giurisdizionali riconosciute ai cittadini del paese destinatario i cui interessi sono lesi dal funzionamento del mutuo riconoscimento. Attraverso tale analisi si evidenzia tuttavia che a fronte del riconoscimento di un efficacia extraterritoriale degli atti amministrativi nazionali non sembrerebbe garantita un’effettiva tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive dei privati. Da una parte, infatti, il giudice comunitario non è in grado di privare o limitare la efficacia degli atti nazionali, essendo tale potere attribuito esclusivamente alle giurisdizioni interne. Dall’altra al giudice dello Stato membro di destinazione non è consentito sindacare la legittimità o il merito di provvedimenti amministrativi formati in ordinamenti diversi. Il giudice nazionale si deve limitare, infatti, a constatare l’equivalenza tra le normative nazionali o tra la normativa dello Stato di origine e la disciplina comunitaria al fine di valutare se entrambi gli ordinamenti salvaguardano la medesima esigenza imperativa. In tale prospettiva appare necessario domandarsi se il riconoscimento di una tutela giurisdizionale imperfetta (o affievolita) sia connaturata al meccanismo del mutuo riconoscimento, ovvero se appare possibile configurare dei rimedi in grado di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale dei privati.

L'organizzazione delle pubbliche amministrazioni dopo la riforma del Titolo V della Costituzione alla luce della giurisprudenza costituzionale

2011-07-05T00:03:44Z

L'organizzazione delle pubbliche amministrazioni dopo la riforma del Titolo V della Costituzione alla luce della giurisprudenza costituzionale Pasqua, Simonetta 2009-05-05

La certezza del diritto "costituzional-europeo" nei complessi rapporti tra giudicato interno e comunitario

2011-07-01T00:04:26Z

La certezza del diritto "costituzional-europeo" nei complessi rapporti tra giudicato interno e comunitario Di Seri, Chiara 2009-05-05 ABSTRACT Continuiamo a proclamarci interpreti della legge e ad elaborare teorie sulla sua interpretazione; ma ci troviamo di fatto ad operare, sempre più frequentemente, come interpreti della sentenza (Galgano, L'interpretazione del precedente giudiziario, in Contratto ed impresa, 1985). A distanza di vent'anni, questa acuta presa di coscienza risulta ancora più veritiera e può essere attualizzata aggiungendo che le sentenze, cui il giurista è sempre più spesso tenuto a riferirsi, sono quelle del giudice comunitario. Fin dagli albori del processo di integrazione europea, alla "funzione interpretativa" svolta dalla Corte di giustizia è stato attribuito un ruolo fondamentale nel raggiungimento dell'obiettivo di garantire l'uniformità e l'effettività nell'applicazione del diritto europeo da parte degli Stati membri ed, in particolare, da parte dei loro organi giurisdizionali. Tale posizione di "privilegio ermeneutico" è garantita mediante il riconoscimento dell'esclusività delle competenze attribuite alla Corte dal Trattato ex art. 220 T.C.E. e la previsione di un obbligo, in capo ai giudici nazionali di ultima istanza, di sottoporre alla Corte le questioni comunitarie. Il sistema del rinvio pregiudiziale previsto dall'art. 234 T.C.E. consente, infatti, al giudice comunitario un controllo sull'interpretazione del diritto comunitario più incisivo di quello di una Corte di Cassazione, in quanto, a differenza di quest'ultimo, non è un mezzo di impugnazione delle sentenze di merito rimesso all'interesse della parte soccombente, ma costituisce un procedimento incidentale attivabile, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del giudizio. Analogamente a quanto avviene per le pronunce di un giudice di legittimità, il potere di interpretare in via pregiudiziale le norme comunitarie, pur non comprendendo anche quello di pronunziarsi direttamente sulla compatibilità tra norme interne e norme comunitarie, manifesta tutta la sua incidenza nella necessità per i giudici nazionali di "conformarsi al principio di diritto" enunciato dalla Corte, disapplicando le norme interne eventualmente configgenti. 1 L'autorità riconosciuta alle sentenze interpretative sembrerebbe dunque avvicinarsi al principio dello stare decisis, del precedente obbligatorio con efficacia generale che oltrepassa il caso di specie, nel senso che l'interpretazione fornita integra il contenuto della norma comunitaria e condiziona la sua applicazione da parte di qualsiasi giudice nazionale, oltre a far venir meno l'obbligo di rinvio dei giudici di ultima istanza. E non solo. L'interpretazione autoritativa fornita dalle sentenze pregiudiziali è stata gradualmente posta nelle condizioni di influire anche sull'interpretazione e l'attuazione del diritto interno, stante l'affermazione dell'obbligo di interpretazione conforme al diritto comunitario e della responsabilità dello Stato per le violazioni del diritto comunitario imputabili agli organi giurisdizionali. Al "valore interpretativo" delle pronunce è stato così associato il riconoscimento della loro valenza normativa di ius superveniens retroattivo di origine giurisprudenziale. Tale conclusione, calata in ordinamenti come il nostro, ha comportato, secondo la più acuta dottrina, l'accoglimento del principio dell'"interpretazione giurisprudenziale autentica" ed, in definitiva, conferma la progressiva attenuazione della distinzione tra civil law e common law, quali tradizioni giuridiche parallele, e non contrapposte, se collocate nel quadro unitario di riferimento costituito dal diritto europeo. Di qui muove l'ipotesi di questo lavoro che può essere esposta, in estrema sintesi, come segue. Nella crescente valorizzazione della funzione nomofilattica della Corte di giustizia si profila la necessità di una rimeditazione dei caratteri di alcuni istituti del diritto nazionale, ed, in particolare, della discrezionalità dell'annullamento d'ufficio per le ipotesi di violazione della "legalità comunitaria" e del principio dell'intangibilità del giudicato. A tale rimeditazione si associa l'esigenza di valutare l'adeguatezza degli strumenti di tutela posti a garanzia della certezza del diritto costituzional-europeo. Alla luce di questa premessa, il presente lavoro si propone di analizzare il sistema della pregiudizialità comunitaria nella prospettiva dei suoi rapporti con l'ordinamento costituzionale italiano (capitolo I) e, successivamente, di approfondire la tematica dell'efficacia delle sentenze della Corte di giustizia, esaminando la portata del vincolo 2 che, a seguito delle decisioni adottate in sede di rinvio, si determina in capo ai giudici nazionali e allo stesso giudice comunitario, gli effetti temporali delle pronunce ed il potere della Corte di modularne gli effetti a fronte di situazioni consolidate di diritto interno (capitolo II). Viene poi presa in considerazione la giurisprudenza della Corte di giustizia che ha riconosciuto il principio dell'intangibilità del giudicato nazionale fondato su una non corretta interpretazione del diritto comunitario ed ha al contempo affermato l'obbligo di riesame di atti amministrativi "anticomunitari", anche qualora costituiscano oggetto di una decisione definitiva. Se ne esaminano i riflessi sull'ordinamento nazionale, dimostrando la compatibilità dell'esercizio del potere di annullamento d'ufficio "doveroso" per il ripristino della legalità comunitaria con la tradizionale configurazione dell'istituto ed evidenziando i profili problematici in relazione alla prevalenza delius superveniens comunitario sul giudicato costituzionale (capitolo III). Viene, infine, posto l'accento sulla tendenza al superamento del principio dell'intangibilità del giudicato reso in violazione delle competenze comunitarie "riservate", partendo dall'analisi della normativa in materia di aiuti di Stato e della sentenza Lucchini (C-119/05) ed ipotizzandone la sua la vis espansiva fino all'eventuale affermazione dell'opposto principio della cedevolezza del giudicato nazionale (capitolo IV). Si cerca, quindi, di valutare se una tale ossimorica "assoluta relativizzazione" sia in armonia con il valore assegnato, negli ordinamenti giuridici europei, alla certezza nella stabilità dei rapporti definiti con una sentenza non più soggetta a gravame e, a tal fine, si esporranno i risultati di un'analisi comparatistica delle discipline positive dei paesi che rappresentano i principali modelli costituzionali di riferimento (Germania, Francia, Spagna, Inghilterra, Italia). Muovendo dalla constatazione che la tutela o il superamento della "certezza" connessa alla stabilità dei rapporti oggetto di una decisione definitiva costituiscono sempre il punto di equilibrio del bilanciamento con altri valori di pari rilevanza costituzionale, si giunge alla conclusione che la "relativizzazione" del principio dell'intangibilità del giudicato non può essere "assoluta" a vantaggio della primauté del diritto comunitario. Nell'individuazione di adeguati strumenti di tutela, si propone quindi l'operatività 3 della dottrina dei "controlimiti": prospettiva che, vista nell'ottica del progressivo abbandono di una visione "dualistica" dei rapporti tra ordinamento nazionale ed europeo e dell'auspicato "dialogo" tra le Corti, costituirebbe un'ulteriore tappa nel "cammino comunitario" della Corte costituzionale, in adesione alla inaugurata tendenza a rileggere i rapporti interordinamentali con gli strumenti della teoria dell'interpretazione. 4

Il sistema antitrust nel mercato comunitario alla luce della prassi applicativa del Regolamento 1/03 : convergenza normativa e cooperazione istituzionale

2011-07-01T00:04:23Z

Il sistema antitrust nel mercato comunitario alla luce della prassi applicativa del Regolamento 1/03 : convergenza normativa e cooperazione istituzionale Vergnano, Eleonora 2009-05-05 SCUOLA DOTTORALE INTERUNIVERSITARIA INTERNAZIONALE IN "DIRITTO EUROPEO, STORIA E SISTEMI GIURIDICI DELL'EUROPA" sez. Diritto europeo XXI Ciclo ABSTRACT IL SISTEMA ANTITRUST NEL MERCATO COMUNITARIO ALLA LUCE DELLA PRASSI APPLICATIVA DEL REGOLAMENTO 1/03: CONVERGENZA NORMATIVA E COOPERAZIONE ISTITUZIONALE Relatore: Dottoranda: Chiar. mo Prof. Paolo Benvenuti Eleonora Vergnano Oggetto dell'elaborato e sviluppo dell'analisi L'elaborato ha ad oggetto la verifica dell'attività delle Autorità garanti della concorrenza e dei giudici nazionali nell'applicazione decentrata degli articoli 81 e 82 TCE, a seguito dell'adozione del Regolamento del Consiglio del 16 dicembre 2002 n. 1/2003/CE (di seguito, il Regolamento), e le modalità di attuazione del coordinamento delle suddette istituzioni tra loro e con la Commissione europea. La ricostruzione, alla luce della prassi degli anni successivi all'adozione del Regolamento, dei ruoli degli attori del nuovo sistema antitrust, che operano in ordinamenti diversi e ciascuno nel proprio ambito di competenza, ha come obiettivo di verificare la coerenza del sistema volto a garantire l'applicazione efficace ed uniforme delle regole comunitarie della concorrenza. A tal fine, l'analisi nell'elaborato si sviluppa a partire dalla definizione del processo di decentramento nell'applicazione delle norme antitrust, in favore delle autorità nazionali, nell'avanzato processo di integrazione europea. Infatti, come dimostrato nel testo, il decentramento in materia di concorrenza risulta non essere un evento isolato, ma, piuttosto, si innesca nello sviluppo dell'attività della Commissione volta a favorire, nei settori in cui è stato possibile, l'attuazione a livello interno delle normative di esecuzione, lasciando alla stessa un ruolo di indirizzo, di coordinamento e di controllo delle azioni negli Stati membri, nel rispetto dei principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale collaborazione. Con particolare riferimento all'applicazione delle regole di concorrenza comunitarie a livello interno, speciale attenzione è stata data alle modalità di attuazione del decentramento e alle modifiche normative di principio introdotte dal Regolamento. In particolare, ai sensi delle disposizioni del Regolamento, le Autorità e le giurisdizioni nazionali diventano competenti ad applicare gli articoli 81 e 82 TCE nella loro interezza e senza limitazione alcuna. In aggiunta a ciò, il citato Regolamento elimina l'onere delle imprese di notificare preventivamente alla Commissione ogni accordo, pratica concordata o decisione di associazione di imprese, al fine di ottenere l'esenzione dal divieto ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 3, TCE, in favore di un regime di autovalutazione da parte delle stesse imprese, il c.d. regime di eccezione legale. Nello sviluppo dell'analisi, viene dimostrato come tali modifiche alla normativa comunitaria e il principio della convergenza tra quest'ultima e le normative nazionali abbiano orientato i sistemi giuridici interni verso un parallelo allineamento delle regole di procedura rispetto al modello comunitario. A seguito dell'adozione del Regolamento si è avviato un processo di convergenza delle regole procedurali in materia antitrust affidato, in prima battuta, all'adeguamento della normativa nazionale a quella comunitaria e, inoltre, alla prassi applicativa della Commissione, delle Autorità, dei giudici nazionali e interpretativa della Corte di Giustizia. La tesi, quindi, si sviluppa nell'analisi delle modifiche attuate o da attuare alle normative nazionali in tema di concorrenza per adeguarne le disposizioni alla normativa comunitaria su vari temi, e nella verifica delle modalità della cooperazione interistituzionale e multilivello, sia in relazione alle Autorità della concorrenza che ai giudici nazionali. L'esame svolto assume connotati diversi a seconda delle istituzioni prese in considerazione e dei compiti alle stesse affidati. Infatti, da un lato, su un piano pubblicistico, opera l'Autorità amministrativa, cui è istituzionalmente affidata dalla legge la funzione di tutelare la concorrenza, e che agisce nell'interesse pubblico e in posizione di indipendenza, per dare attuazione alle norme antitrust (nazionali e comunitarie). Ciascuna Autorità nazionale opera come parte di una rete nel quadro creato dal Regolamento e avvalendosi degli strumenti di cooperazione e coordinamento ivi previsti (è il c.d. public enforcement). Dall'altro lato, in sede civile, operano i giudici ordinari che, su domanda di singoli interessati, garantiscono la tutela delle loro posizioni giuridiche soggettive che siano state lese da condotte d'impresa in violazione delle norme antitrust (è il c.d. private enforcement). Nell'analizzare i rapporti tra i diversi ambiti di attuazione del diritto antitrust, l'elaborato evidenzia il ruolo complementare delle giurisdizioni rispetto alle Autorità antitrust nazionali e alla stessa Commissione. I vari aspetti di questa complementarietà sono analizzati nella tesi con lo scopo di dimostrarne la caratterizzazione comune, quella per cui forme distinte di tutela della concorrenza (pubblica e privata), possono accrescere l'efficacia complessiva della tutela offerta dalle norme antitrust.

La colpa nei reati omissivi impropi

2011-07-01T00:04:19Z

La colpa nei reati omissivi impropi Massaro, Antonella 2009-03-13 FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA SCUOLA DOTTORALE INTERNAZIONALE DI DIRITTO ED ECONOMIA "TULLIO ASCARELLI" SEZIONE DI DIRITTO PENALE (XXI CICLO) Tesi di dottorato Abstract LA COLPA NEI REATI OMISSIVI IMPROPRI Dottoranda Antonella Massaro Coordinatore e tutor Chiar.mo Prof. Mario Trapani ANNO ACCADEMICO 2007-2008 Antonella Massaro - La colpa nei reati omissivi impropri. Abstract Il reato omissivo improprio colposo può essere efficacemente paragonato ad una formidabile cassa di risonanza, entro la quale ricevono significativa amplificazione le tematiche più complesse relative tanto alla colpa quanto all'omissione. Si tratta del resto di un effetto facilmente comprensibile, visto che la colpa rappresenta sul piano dell'elemento soggettivo del reato l'esatto equivalente di ciò che l'omissione rappresenta all'interno dell'elemento oggettivo. Le categorie del c.d. momento omissivo della colpa o della c.d. causalità della colpa sono significativamente evocative, già a livello terminologico, della vicinanza sistematica tra colpa ed omissione, che, in mancanza di una rigorosa actio finium regundorum, rischia di tradursi in poco condivisibili "sovrapposizioni sistematiche" e, dunque, in vere e proprie "amputazioni" in sede di accertamento. L'obiettivo che si è ritenuto di assumere quale costante punto di riferimento è stato quello di ricondurre la responsabilità per omissione colposa entro i confini di una responsabilità eccezionale, intesa non già - come pure per lungo tempo è avvenuto - come deviazione rispetto alla regola rappresentata dal reato commissivo doloso, ma, piuttosto, come responsabilità che può sussistere solo in capo a soggetti preventivamente determinati e solo al verificarsi di rigidi presupposti che non tollerano alcuna concessione alla pretese colpevoliste di cui potrebbe farsi portatrice la c.d. società del rischio. Lo strumento del quale servirsi è costituito innanzitutto dal "ritorno" al dato positivo che, lungi dal costituire l'ingombrante relitto di una veterodommatica impermeabile all'"impatto della modernità", consente di mantenere ben saldi gli argini che impediscano a quell'impatto di degenerare in autentiche forme di responsabilità "di posizione". A tal fine pare opportuno valorizzare una distinzione tra componenti oggettive e componenti soggettive nel giudizio di responsabilità per omissione colposa. Ciò - beninteso - non significa muovere da un'aprioristica contrapposizione tra elemento oggettivo (=omissione) ed elemento soggettivo (=colpa), come se si trattasse di luoghi sistematici irriducibilmente contrapposti e assolutamente incomunicabili; significa, piuttosto, valorizzare ciò che di soggettivo c'è 1 Antonella Massaro - La colpa nei reati omissivi impropri. Abstract nell'omissione e ciò che di oggettivo c'è nella colpa e di trarne le necessarie conseguenze, specie in riferimento alla scelta del parametro alla cui stregua condurre l'accertamento. La trattazione muove proprio da una ricostruzione delle affinità tra colpa ed omissione, tanto sul piano storico quanto, soprattutto, sul piano sistematico e probatorio. A termine del faticoso processo di emancipazione della colpa dal corrispettivo psicologico del dolo e dell'omissione dal corrispettivo naturalistico dell'azione in senso stretto, ciò che resta è la difficile praticabilità di un superiore concetto unitario, rispettivamente, di "colpevolezza" e di "azione" e il punto di partenza per una convincente sistematica di colpa ed omissione diviene la natura normativa di entrambe. Tanto la colpa quanto l'omissione, in effetti, si caratterizzano per un evidente carattere deontico-relazionale, con la conseguenza per cui la loro ricostruzione e il loro accertamento restano affidati a giudizi di tipo ipotetico-normativo: il comportamento del soggetto, in altri termini, assume rilevanza penale solo in quanto "valutato" in riferimento ad un modello astratto di comportamento, prefissato dal legislatore e rimasto disatteso. Si è tuttavia cercato di chiarire che la natura normativa dell'omissione e della colpa non conduce ad un'automatica e completa irrilevanza del dato naturalistico: se ogni valutazione non può che concepirsi in riferimento ad un oggetto da valutare, "ciò che è stato" rappresenta pur sempre l'innegabile punto di partenza di un'indagine che, a fini di imputazione, passi poi a considerare "ciò che doveva e poteva essere". Dalla premessa in questione sembra possano derivare significative conclusioni, specie in riferimento al requisito della coscienza e volontà della condotta e alla problematica distinzione tra "fare" ed "omettere". Quest'ultima, in particolare, assume la veste di vera e propria questione pregiudiziale per ogni indagine in tema di reati omissivi impropri: il c.d. momento omissivo della colpa, del resto, al di là delle suggestioni terminologiche, non fa altro che rimandare all'incerta definizione di sicuri criteri che consentano di chiarire quando, realmente, la condotta penalmente rilevante assuma i contorni di un'omissione. 2 Antonella Massaro - La colpa nei reati omissivi impropri. Abstract Nel tentativo di condurre un'indagine parallela tra colpa ed omissione, che evidenzi le innegabili affinità sul piano sistematico ma, al contempo, consenta di mantenere rigorosamente distinti i rispettivi ambiti applicativi, si è ritenuto di assumere quale filo conduttore quello offerto dal concetto di "dominabilità", che pare possa essere efficacemente specificato in tre contenuti fondamentali: a) la predeterminazione della regola da cui ricavare la condotta doverosa e/o diligente e, dunque, la sua previa riconoscibilità da parte dell'agente; b) la possibilità di agire diversamente, in senso conforme al modello astratto individuato dal legislatore; c) la possibilità di agire utilmente, nel senso che il comportamento doveroso e diligente, alternativo rispetto a quello tenuto, sia quello che effettivamente riesca ad evitare il verificarsi del risultato vietato. Sul versante dell'omissione si è attribuita rilevanza centrale alla ricostruzione dei reati omissivi impropri come reati "propri", che possono essere commessi solo dal soggetto preventivamente fornito dall'ordinamento dei poteri "giuridici" la cui attivazione consente l'impedimento dell'evento dannoso o pericoloso. La titolarità di poteri "giuridici" è condizione preliminare rispetto alla verifica di un potere anche "naturalistico" di intervento: troppo spesso, per contro, in applicazione della logica per cui "si può naturalisticamente e quindi si deve" il modello del reato omissivo colposo si è prestato a vere e proprie degenerazioni eticizzanti, magari attraverso la valorizzazione di malintese esigenze solidaristiche. Sul versante della colpa si è ritenuto di poter condividere le linee di fondo di quelle impostazioni che ormai da tempo hanno rilevato una doppia funzione della colpa. In particolare la regola cautelare, che contribuisce alla descrizione della condotta tipica, andrebbe individuata secondo il parametro dell'homo eiusdem professionis et condicionis, da intendersi come agente-tipo che si trova ad operare nella situazione-tipo. La funzione soggettiva della colpa e la sua valorizzazione come criterio di imputazione soggettivo, per contro, potrebbero essere adeguatamente assicurate solo ricorrendo al parametro dell'agente concreto, che pare riesca senza troppe difficoltà a sottrarsi alla critiche che tradizionalmente gli vengono rivolte. Anche al fine di superare ogni possibile residuo di forme di culpa in re ipsa, almeno 3 Antonella Massaro - La colpa nei reati omissivi impropri. Abstract assumendo quale riferimento la colpa descritta dall'art. 43 c.p., si è valorizzata l'omogeneità strutturale colpa generica e colpa specifica, con la conseguenza che, in tutti i casi in cui sia dato ravvisare una "regola cautelare", l'accertamento della colpa deve necessariamente superare le due fasi appena ricordate: prima occorre individuare la regola cautelare, che deve necessariamente risultare predeterminata rispetto alla condotta dell'agente e quindi dallo stesso conoscibile; poi si tratta di verificare se quell'agente, in quella situazione potesse adeguare il proprio comportamento a quello richiesto dall'ordinamento per il tramite della regola cautelare. Proprio la funzione svolta dalla regola cautelare in sede di descrizione della condotta tipica ha rappresentato la necessaria premessa dalla quale muovere per affrontare la tematica della c.d. causalità della colpa. La categoria in questione viene di solito riempita di contenuto mediante due aspetti, anche se non sempre chiaramente differenziati l'uno rispetto all'altro: si tratta della riconducibilità dell'evento concreto al tipo di quelli che la regola cautelare mirava ad evitare e della rilevanza del comportamento alternativo diligente. Se in riferimento ai reati commissivi la ricostruzione dello scopo della regola cautelare che si assume violata pare rappresentare un prius logico e giuridico rispetto alla verifica della rilevanza del comportamento diligente, alternativo rispetto a quello effettivamente tenuto, non sembra che tali premesse mantengano intatta la propria validità anche in riferimento ai reati omissivi. In effetti, nonostante debba muoversi da una netta distinzione tra l'obbligo giuridico di impedire l'evento e l'obbligo di diligenza, nel senso che se il soggetto non era giuridicamente obbligato ad intervenire neppure si pone il problema relativo all'individuazione delle cautele che avrebbe dovuto adottare nel caso di specie, è innegabile che il valore causale dell'omissione vada valutato in riferimento alla condotta "alternativa" complessivamente considerata e, dunque, comprensiva delle specificazioni che derivano dalla regola cautelare. A ciò si aggiunga che lo scopo della regola violata, lungi dal costituire un requisito dotato di effettiva autonomia sistematica, che interviene a specificare il contenuto di una regola cautelare già individuata, contribuisce in realtà alla 4 Antonella Massaro - La colpa nei reati omissivi impropri. Abstract descrizione della regola stessa. La struttura di una regola a finalità preventiva può essere così schematizzata: "In una situazione del tipo A è prevedibile che possano verificarsi eventi del tipo X, che possono essere evitati tenendo un comportamento Y". Dalle due premesse in questione (1) la regola cautelare interviene già in sede di descrizione della condotta tipica; 2) lo scopo della regola contribuisce alla descrizione della regola cautelare) dovrebbe derivare la sillogistica conclusione per cui nel caso in cui l'evento concreto non rientri in quelli del tipo che la regola cautelare mirava ed evitare non possa neppure individuarsi una condotta penalmente rilevante, primo termine della relazione causale rispetto all'evento. Più complessa si rivela tuttavia la questione nel caso in cui vengano in considerazione settori caratterizzati da un'acquisizione scientifica in fieri, per effetto della quale le conoscenze causali di cui dispone il giudice al momento dell'accertamento sono diverse e più ampie di quelle disponibili al momento della condotta (si pensi alla casistica relativa all'esposizione dei lavoratori a sostanze tossiche). In queste ipotesi sembra più convincente ritenere che lo scopo della regola cautelare attorno alla quale modellare la condotta tipica vada individuato tenendo conto delle conoscenze disponibili ex post. Non varrebbe obiettare che quest'ordine di considerazioni rischierebbe di mettere in discussione la necessaria predeterminazione della regola cautelare: una cosa è il comportamento prescritto dalla regola; cosa diversa è lo scopo di tutela che alla stessa regola si ritenga di attribuire. Quindi, se un certo comportamento, al momento della condotta, mirava ad evitare solo eventi del tipo X, mentre in base alle conoscenze successive lo scopo della regola cautelare comprende eventi del tipo X + Z, deve concludersi che, nel caso in cui si riesca a dimostrare, al di là di ogni ragionevole dubbio, che l'evento è stato conseguenza della condotta difforme rispetto al modello astratto prefissato dal legislatore, sussiste il nesso di causalità materiale, mentre difetta l'elemento soggettivo della colpa. L'ultimo Capitolo costituisce nell'economia della trattazione una sorta di banco di prova: si è infatti cercato di verificare la tenuta dei principi generali individuati nei Capitoli precedenti in riferimento alla tematica dell'omesso 5 Antonella Massaro - La colpa nei reati omissivi impropri. Abstract impedimento del reato altrui, specie quando si tratti di soggetti posti al vertice di un'organizzazione complessa strutturata in forma piramidale. La tematica dell'omesso impedimento del reato altrui è legata a filo doppio alla disciplina del concorso di persone nel reato: si è quindi presa in considerazione l'ammissibilità di un "concorso per omissione", muovendo dal presupposto che l'evento individuato dall'art. 40, secondo comma c.p. quale oggetto dell'obbligo di impedimento, può essere anche costituito dal reato commesso da altri, a condizione che oggetto dell'obbligo di impedimento sia proprio l'altrui condotta e, quindi, l'altrui reato. Da ciò deriva che la condotta di omesso di un reato altrui risulta già tipica ai sensi dell'art. 40, secondo comma c.p., senza la necessità di ricorrere alla funzione incriminatrice delle disposizioni sul concorso di persone nel reato. Per chiarire se e a quali condizioni possa venire in considerazione la loro funzione di disciplina è stato necessario verificare i presupposti ed i limiti di applicabilità della cooperazione colposa ex art. 113 c.p.. In questo ambito ancora più evidente diviene l'esigenza di ricondurre l'omissione colposa entro i più rassicuranti confini di una responsabilità eccezionale, per evitare che dietro le etichette della culpa in vigilando o in eligendo si nascondano - per la verità neppure troppo dissimulate - autentiche forme di responsabilità per fatto altrui. Indicazioni utili sembra possano derivare dal concetto di colpa "per" l'organizzazione che, pur avendo assunto rilevanza nel dibattito penalistico soprattutto per le sue applicazioni in tema di responsabilità da reato degli enti, può rappresentare un riferimento più puntuale rispetto ad un troppo generico "obbligo di vigilanza" nell'individuazione delle regole cautelari cui è chiamato ad adeguarsi il soggetto in posizione apicale. 6

La regolamentazione dei mercati finanziari e la procedura Lamfalussy

2011-07-01T00:04:15Z

La regolamentazione dei mercati finanziari e la procedura Lamfalussy Rotolo, Emanuela 2009-05-05 Abstract Il presente lavoro si fonda sulla premessa che il quadro attuale della regolamentazione dei mercati finanziari si presenta molto complesso, sia sotto il profilo delle fonti, sia sotto il profilo del contenuto e delle modalità della regolazione. In primo luogo, infatti, oltre alle norme prodotte dalle fonti nazionali, gli operatori del mercato sono tenuti a rispettare regole emanate dalle istituzioni comunitarie e dagli organismi internazionali; in secondo luogo, le peculiarità del settore dei mercati finanziari impongono la produzione di norme flessibili, in quanto capaci di adattarsi ai repentini mutamenti del mercato, e fortemente caratterizzate dal punto di vista tecnico. Da tale premessa discende la questione di poter configurare un modello "centralizzato" di produzione di norme che consenta di ottenere, a livello europeo, un sistema di regole comuni e raggiungere, così, l'obiettivo dell'armonizzazione europea, ormai necessario al fine di conformare il sistema giuridico ad un mercato che si espande oltre i confini nazionali dei singoli Stati. L'ipotesi di lavoro si fonda dunque sulla valutazione della Procedura Lamfalussy come sistema di produzione di regole del mercato finanziario idoneo a rispondere alle esigenze di celerità, flessibilità e integrazione. A tal fine, si analizzano le quattro fasi nelle quali si articola la Procedura descritta nel Rapporto finale del Comitato dei Saggi, evidenziando le problematiche che vi si correlano. Ci si sofferma, in particolare, sul difficile equilibrio tra le Istituzioni chiamate ad individuare gli obiettivi della regolazione; sulla funzione di coordinamento tra i vari Paesi europei svolta dall'European Commitee of Securities Regulator (CESR); sul ruolo della Commissione europea in sede di enforcement. Successivamente, viene effettuata una indagine ex post sui primi esempi di applicazione della procedura: in particolare, si analizzano lo stato e le modalità di recepimento delle direttive da parte di tutti gli Stati membri, al fine di verificarne l'effettivo livello di armonizzazione. In seguito, si osserva l'incidenza prodotta sulla Procedura da alcuni organismi internazionali di regolazione, come, in particolare, l'International Organization of Securities Commission (IOSCO), la International Accounting Standards Board (IASB) e il Financial Stability Forum (FSF), i quali, attraverso raccomandazioni, standards e guidelines influenzano le Istituzioni europee nella individuazione degli obiettivi della regolazione. In conclusione, si conferma l'ipotesi iniziale, relativa alla possibilità di configurare un modello di regolazione europeo sulla base della Procedura Lamfalussy, seppur con alcune precisazioni. Si auspica, in particolare, un potenziamento del ruolo di coordinamento svolto dal CESR, attraverso l'introduzione di un sistema di sanzioni più stringenti correlato alla mancata osservanza degli standards e delle raccomandazioni, nonché un rafforzamento del sistema di enforcement affidato alla Commissione. Dovrebbe, inoltre, essere istituzionalizzato, nell'ambito della Procedura, l'intervento degli organismi internazionali di regolazione, che emanano standards e guidelines al fine di favorire l'integrazione dei mercati globalizzati e garantire la tutela degli investitori. Resta ancora aperto un interrogativo: ci si chiede se l'auspicata e quasi realizzata integrazione dei mercati, europei ed internazionali, possa essere frenata dalla crisi economica esplosa nell'ultimo anno, o se, viceversa, tale crisi spinga ancor più di prima gli investitori internazionali a convergere verso regole e comportamenti comuni.

Il principio di leale cooperazione nel diritto comunitario : le fasi dell'integrazione europea

2011-07-01T00:04:13Z

Il principio di leale cooperazione nel diritto comunitario : le fasi dell'integrazione europea Favale, Antonietta 2009-05-05 1 SCUOLA DOTTORALE IN DIRITTO EUROPEO, STORIA E SISTEMI GIURIDICI DELL'EUROPA SEZ. DIRITTO EUROPEO SU BASE STORICO COMPARATISTICA TESI DI DOTTORATO: "Il principio di leale cooperazione nel diritto comunitario. Le fasi dell'integrazione europea" ABSTRACT La tesi è volta a ricostruire le origini e la portata del principio di leale cooperazione nel diritto comunitario - generalmente fatto coincidere con le disposizioni contenute nell'art. 10 TCE - attraverso l'analisi della giurisprudenza della Corte di giustizia, nonché attraverso l'analisi dei principi dalla stessa affermati sulla base della leale cooperazione. L'art. 10 del Trattato CE è una delle disposizioni più interessanti dell'ordinamento comunitario. Tuttavia, la disposizione ha attraversato fasi alterne; è passata attraverso una originaria ricostruzione, soprattutto ad opera della dottrina, alquanto restrittiva per poi, invece, avere gran risalto nella giurisprudenza della Corte di giustizia. Invero, i primi commentatori del Trattato erano soliti ricondurre la funzione dell'allora art. 5 TCE ad una mera ripetizione, in ambito comunitario, della tradizionale obbligazione che incombe sulle parti contraenti e che caratterizza il diritto internazionale pattizio, quella, cioè, di rispettare gli impegni assunti e di fare in modo che le istituzioni create con un trattato istitutivo di un'organizzazione internazionale, possano adempiere alla missione loro affidata - il principio pacta sunt servanda. Alle prime teorie elaborate dai critici sulla portata del principio di leale cooperazione di cui all'art. 10 TCE si è, tuttavia, sovrapposta la giurisprudenza della Corte di giustizia, che dall'art. 10 TCE ha tratto un autonomo obbligo sul quale ha fondato le proprie motivazioni, arrivando ad affermare principi di importanza straordinaria. La tesi, nell'intento di ricostruire le origini della disposizione, analizza l'esperienza degli stati federali, ove generalmente si suole collocare la nascita del principio. Segue un'analisi volta alla scoperta delle origini del principio in ambito internazionale, delle analogie e delle differenze dell'impiego del principio in ambito comunitario. Attenzione è stata posta sulle origini prettamente comunitarie, sull'operare del principio nei rapporti interni ed esterni della Comunità, sulla diversità del suo operare nei rapporti tra Stati membri ed istituzioni comunitarie ovvero tra istituzioni comunitarie e organismi esterni. La tesi prosegue nell'analisi delle fasi che hanno scandito l'integrazione europea, dei casi giurisprudenziali più noti, attraverso i quali l'opera creatrice della Corte di giustizia è divenuta evidente. Nello studio e nell'analisi del principio di leale cooperazione, infatti, non si è potuto trascurare e prescindere dall'aspetto "ermeneutico" ed "interpretativo" che lo stesso assume nei confronti di altre disposizioni del Trattato. Ed infine, l'elaborato riporta un'analisi dell'attuale fase di integrazione europea; invero superate le problematiche relative alla necessità di affermare l'effettività del diritto comunitario, sono state avvertite ulteriori e diverse esigenze. Innanzitutto, l'esigenza di aprire nuovi spazi alle competenze comunitarie in settori ove vige ancora un metodo intergovernativo - si pensi alla materia penale disciplinata secondo il sistema di cui al Terzo pilastro - di fortificare ed espandere quelle già esistenti - la politica di concorrenza, ad esempio - ovvero affrontare le problematiche relative agli effetti collaterali provocati dallo sviluppo e dall'intensificarsi dell'utilizzo dei principi comunitari che in alcuni casi minano la stabilità di importanti valori universali del diritto, quale ad esempio la certezza dello stesso. 2 È stato riscontrato un comune denominatore nel filone giurisprudenziale della Corte di giustizia che ha impiegato l'art. 10 TCE quale fonte di un autonomo obbligo e che è rappresentato dal richiamo della Corte di giustizia alla cooperazione leale da parte dei giudici nazionali nel momento in cui gli stessi sono chiamati ad applicare il diritto comunitario per risolvere questioni pendenti dinanzi a loro. Si è visto, durante l'intera trattazione del tema, che nella giurisprudenza comunitaria il ruolo del giudice nazionale è stato notevolmente valorizzato perché ad esso, in definitiva, è affidato l'applicazione effettiva e corretta del diritto comunitario negli ordinamenti degli Stati membri; nella prospettiva della Corte di giustizia, tale ruolo assume rilevanza sia per l'esigenza che sia garantita la tutela delle persone rispetto alle situazioni soggettive ad esse conferite dal diritto comunitario, sia, più in generale, al fine di assicurare la conformità degli ordinamenti interni agli obblighi enunciati dal Trattato. Infatti, l'insieme dei principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia sulla base dell'art. 10 TCE, richiamati nella tesi, hanno fatto emergere chiaro che i giudici nazionali sono chiamati a garantire l'effettività delle norme comunitarie, secondo l'interpretazione autentica fornita dalla Corte di giustizia, disapplicando le norme interne, ovvero interpretandole in senso conforme a quelle comunitarie, rafforzando in ogni modo gli strumenti di tutela dei principi fondamentali dell'ordinamento comunitario. Il principio di leale cooperazione è divenuto in tal modo, da una parte strumento di richiamo per i giudici nazionali alla giusta applicazione del diritto comunitario, soprattutto rispetto all'interpretazione che di esso fornisce la Corte di giustizia, dall'altra è divenuta clausola generale di controllo dell'operato dello Stato. Invero, lo Stato, in tutte le sue articolazioni interne ed in tutte le sue manifestazioni, siano esse normative o di altro genere è potenzialmente sanzionabile per lesione dell'obbligo di leale cooperazione ex art. 10 TCE. Alla luce dell'analisi condotta sulla giurisprudenza comunitaria è emerso chiaro che nel sistema comunitario vigente il principio di leale cooperazione è frutto dell'elaborazione giurisprudenziale; tuttavia si deve registrare che la centralità che il principio ha assunto nell'affermazione dell'effettività del diritto comunitario è stata colta e recentemente recepita dal legislatore comunitario che nel Trattato di Lisbona, all'art. 4, comma 3, ha espressamente previsto che: In virtù del principio di leale cooperazione, l'Unione e gli Stati membri si rispettano e si assistono reciprocamente nell'adempimento dei compiti derivanti dai Trattati. Ebbene, l'obbligo di reciproca assistenza e rispetto al quale sono chiamati gli Stati membri e l'Unione europea in virtù del principio di leale cooperazione, costituisce la giusta sintesi dell'intera giurisprudenza della Corte di giustizia formatasi in argomento ed in parte analizzata nella tesi, la cui influenza nell'elaborazione futura dei principi da esso derivanti è rimessa nuovamente alla Corte di giustizia, la quale avrà a disposizione un principio non più frutto dell'interpretazione, ma diretta espressione di una norma di rango primario e le cui conseguenze sui futuri rapporti tra Stati e Comunità si prevedono dirompenti.

Il rapporto Corte costituzionale e legislatore regionale

2011-07-01T00:03:41Z

Il rapporto Corte costituzionale e legislatore regionale Ruffo, Sabina 2009-06-11 UNIVERSITA' DEGLI STUDI DI ROMA TRE DOTTORATO DI RICERCA - XX CICLO Scuola dottorale in Scienze Politiche Sezione Governo e Istituzioni ABSTRACT SABINA RUFFO Il rapporto Corte costituzionale e legislatore regionale La modifica del Titolo V della Costituzione, introdotta dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, ha comportato importanti elementi di novità nella giurisprudenza della Corte costituzionale, ed in particolare, nel giudizio di legittimità in via principale. Tale riforma, infatti, non solo ha modificato il precedente assetto delle competenze, ma ha introdotto un quadro normativo complesso che, in assenza di una normativa transitoria, ha richiesto un particolare impegno al giudice delle leggi chiamato, dai titolari delle nuove potestà legislative così definite, a chiarire la portata delle enunciazioni contenute nei nuovi articoli della Costituzione e ad interpretare i nuovi parametri, apparsi immediatamente non completamente definiti dal legislatore costituzionale. Lo studio, muovendosi da queste premesse, ha avuto ad oggetto innanzitutto l'incremento del contenzioso nel giudizio in via d'azione nel periodo 2001-2008, di cui sono state analizzate le caratteristiche e gli andamenti; quindi l'attività interpretativa del giudice costituzionale finalizzata a salvaguardare i valori sostanziali oggetto delle singole discipline e a non creare vuoti normativi. In questo contesto sono state approfondite le tematiche relative alle cosiddette forme di flessibilizzazione del rigido riparto delle competenze, introdotte dalla giurisprudenza costituzionale. Il riferimento è alla elaborazione giurisprudenziale delle figure delle materie trasversali, al criterio della prevalenza, all'istituto della chiamata in sussidiarietà, al richiamo generale operato continuamente dal giudice delle leggi alle forme di collaborazione tra i due 1 legislatori, al rispetto del principio di continuità, a cui la Corte costituzionale ha dovuto fare ricorso per consentire l'immediata attuazione del nuovo testo costituzionale. L'horror vacui, tema che aveva molto appassionato la dottrina all'indomani dell'inizio dell'attività della Corte costituzionale per giustificare la ritenuta, per alcuni, invasione del giudice delle leggi nell'attività propria del legislatore, torna per alcuni aspetti in primo piano e giustifica il bisogno del giudice delle leggi di utilizzare, più che in passato, le tecniche decisorie tipiche del giudizio in via incidentale, arricchite di figure inedite, per indicare ancora una volta al legislatore la strada da percorrere, anche attingendo al proprio patrimonio giurisprudenziale elaborato sotto la vigenza del precedente Titolo V. Ed è proprio al ricorso a specifiche tecniche decisorie, utilizzate dalla Corte Costituzionale per risolvere il momento di "congiuntura istituzionale", a cui è dedicata la parte centrale dello scritto, laddove, nell'illustrazione di forme tipiche di decisione, quali le sentenze interpretative di rigetto, le sentenze di monito e le sentenze manipolative, ne vengono descritti gli specifici caratteri che assumono nel giudizio in via principale, nonché si illustrano i casi che hanno portato a specifiche forme decisorie innovative nel giudizio di costituzionalità, quali le sentenze di accoglimento ad efficacia limitata circa la retroattività e le sentenze di accoglimento ad efficacia posticipata. La seconda parte dello studio è stata, quindi, dedicata alla verifica dell'esistenza di una fonte di diritto positivo in cui sia regolata l'attività legislativa regionale consequenziale alle pronunce del giudice costituzionale, al fine di studiarne il c.d. seguito. La ricerca ha avuto, sotto questo aspetto, la finalità di verificare il grado di permeabilità presso il legislatore regionale proprio di quelle forme decisorie scelte dal giudice costituzionale per rispondere alle istanze di chiarimento. Si è trattato di indagare se l'attività legislativa consequenziale sia condizionata dai diversi tipi di pronunce, nel senso di mettere in evidenza il seguito che nella pratica è stato realmente ottenuto, ed individuare le principali ragioni che possono aver determinato il diverso grado di effettività. L'indagine condotta sul campo ha mostrato i limiti di un sistema di raccordo Regione-Corte costituzionale non adeguato alla complessità del ruolo che il giudice delle leggi è stato chiamato a svolgere. A fronte di una precisa attenzione del giudice costituzionale di rendere delle decisioni che, nel rispetto dei distinti ruoli, consentano al legislatore di dare attuazione al nuovo riparto delle competenze, non corrisponde un'eguale attenzione del legislatore regionale a tutti i tipi di 2 pronunce utilizzate. Quelle tecniche decisorie che si erano rivelate efficaci nel giudizio in via incidentale, non trovano uguale fortuna nel giudizio in via d'azione. Ne consegue una riflessione sulla diversa natura dei due giudizi che potrebbe essere posta alla base dell'insuccesso della trasposizione dall'uno all'altro dei tipi di decisione. La conclusione è un richiamo alla leale collaborazione tra Corte e legislatore: il secondo deve adottare strumenti normativi che consentano la piena conoscibilità dei disposti del giudice costituzionale, sì da favorire la discussione politica in sede regionale dell'eventuale seguito alle pronunce; la prima deve interrogarsi sull'efficacia delle formule decisorie utilizzate a permeare i sistemi regionali, come di recente ha fatto in relazione al seguito di alcuni tipi di pronunce indagato presso i giudici comuni. 3

La fondatezza della pretesa e il processo amministrativo

2011-06-28T13:25:23Z

La fondatezza della pretesa e il processo amministrativo Scirè, Anna 2009-05-05 ABSTRACT La fondatezza della pretesa e il processo amministrativo. La ricerca ha ad oggetto il rapporto intercorrente tra il giudizio amministrativo e la pretesa sostanziale in esso fatta valere, mirando a verificare l idoneità del giudizio amministrativo ad incidere, nella sostanza, il rapporto controverso. L indagine si propone di verificate quali dei limiti cognitori e decisori tradizionalmente attribuiti al rito amministrativo trovino un effettivo fondamento nella specialità della giurisdizione amministrativa rispetto a quella ordinaria e quali, invece, non trovando fondamento nelle peculiarità del rapporto controverso, si traducono in un ingiustificata demnutio di tutela per il ricorrente. Si perviene così ad una prima conclusione in ordine al necessario superamento dell impostazione tradizionale che limita il thema decidendum ai motivi di ricorso, nonché alle conseguenze che se ne fanno derivare in ordine alla impossibilità di proporre eccezioni in senso proprio, di integrare la motivazione e di proporre domanda riconvenzionale nel processo amministrativo. L indagine prosegue analizzando le peculiarità della fase istruttoria, con particolare riguardo all opportunità di estendere, de iure condendo, la prova testimoniale al processo amministrativo, e l incidenza dell ampliamento dei poteri istruttori e cognitori sulla distribuzione dell onere della prova e sulla posizione dei terzi. Nella parte dedicata alla ricostruzione dei poteri decisori del giudice amministrativo sono oggetto di approfondimento in particolare le azioni di accertamento e di condanna e segnatamente la pronuncia sul silenzio della pubblica amministrazione e il ruolo del commissario ad acta. L ultima parte della ricerca è dedicata alla ricostruzione dei limiti del giudicato amministrativo e dei vincoli da esso scaturenti sulla successiva attività amministrativa. In sede di conclusione sistematica si prospetta la trasposizione delle regole e dei principi del processo civile in quello amministrativo come conseguenza resa necessaria dall applicazione dei principi costituzionali in materia di giustizia.