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Le presunzioni nel diritto penale

2009-03-12T23:00:00Z

Le presunzioni nel diritto penale Pecoraro, Carlo 2009-03-13 La tesi affronta il tema delle presunzioni, istituto regolato esplicitamente soltanto nel codice civile agli artt. 2727, 2728 e 2729, ma che trova spazio anche nell'ambito penale, pur con forme e limiti propri di tale settore del diritto. Il lavoro propone dapprima una definizione unitaria del fenomeno, sulla scorta della nozione offerta dall'art. 2727 c.c., il quale qualifica le presunzioni come "le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato"; tale definizione è contestata per la sua eccessiva genericità, in quanto suscettibile di ricomprendere in toto anche la più generale nozione di prova. Da tale spunto critico si avvia una riflessione sulla distinzione tra prova rappresentativa (o storica) e prova critica, categoria cui anche le presunzioni vengono tradizionalmente ricondotte; l'esito è quello di un riavvicinamento delle due classi, che si differenziano solo quanto alla natura del fatto noto da cui scaturisce il risultato probatorio: artificiale il primo (in quanto funzionalmente preordinato a fungere da prova), "naturale" il secondo (in quanto accidentalmente idoneo ad essere utilizzato a scopo di prova); ma, nonostante le ontologiche diversità, si è sottolineato come - nella concretezza del procedimento probatorio - non basti la prova storica, se essa non è valutata con gli strumenti della prova critica; e come questa non sia autosufficiente, ma necessiti che il fatto noto posto alla sua base sia esso stesso accertato mediante prova rappresentativa. Vengono poi studiate singolarmente le figure delle presunzioni legali assolute, di quelle legali relative ed infine di quelle semplici. Quanto alle prime, le conseguenze che la legge trae dal fatto noto sono inconfutabili, poiché non è consentito rovesciarle con la dimostrazione circa l'inesistenza del fatto presunto. Da tale forma "propria", si è distinta quella "impropria", in cui la legge non pone un fatto noto da cui dedurre l'ignoto, ma semplicemente prescinde dalla prova dell'elemento presunto. Si è dato conto della tesi attualmente prevalente, secondo cui - superata la tradizione storica - le presunzioni assolute andrebbero considerate quali vere e proprie figure di diritto sostanziale: con le proprie, verrebbe introdotto nella fattispecie astratta un nuovo elemento strutturale che, se provato, renderebbe irrilevante la sussistenza o meno di un altro elemento; in altre parole, il fatto noto verrebbe posto quale equivalente sostanziale di quello ignoto; con le improprie, un elemento costitutivo verrebbe espunto dalla fattispecie. Tale tesi trae fondamento da una nozione di prova ricalcata sul modello delle scienze sperimentali, nozione che rende impossibile ritenere probante un fatto che sia tale solo per volontà legale e potenzialmente contro ogni evidenza storica. Tuttavia, nella trattazione tale ricostruzione del concetto di prova è stata ritenuta riduttiva, in quanto contrastante con la realtà giuridica che presenta numerose ed inequivocabili tracce del disegno normativo di ricostruire il fatto in sentenza prescindendo dall'obiettivo di raggiungere la "verità" effettiva; così, si è concluso che l'ordinamento piega il processo, anche penale, a esigenze diverse e talora in reciproco contrasto, e che le regole legali in tema di formazione e valutazione della prova contemperano i vari interessi in gioco, tra cui anche quello tradizionale - ma non prioritario - della ricerca della verità. In quest'ottica, nulla ha impedito di ritenere le presunzioni assolute vere e proprie prove, sia pure legali, o comunque regole per la fissazione formale del fatto nel processo; così, valorizzandosi l'appartenenza a tale genus, si è esclusa l'applicabilità delle direttive sistematiche relative ai requisiti per l'imputazione degli elementi sostanziali della fattispecie. Si sono poi studiate le presunzioni legali relative, proprie ed improprie, che si differenziano dalla assolute in quanto l'assunzione normativa è valida solo sino a prova contraria. Anche per esse si è ritenuto di poter tener ferma la natura probatoria, nella misura in cui esser rispondono alla funzione di contribuire alla fissazione formale del fatto da porre in sentenza; tuttavia, si è evidenziata anche la loro utilità ai fini della ripartizione dell'onere della prova. A tal riguardo, si è dapprima chiarito in che accezione si possa parlare di "onere della prova" nel processo penale, e come la nozione debba essere adattata per essere utilizzabile anche in questo ambito: a questo fine si sono rifiutate impostazioni ideologiche o pregiudiziali, e si è fatto esclusivo riferimento alla disciplina fornita dagli artt. 529 ss. c.p.p.; così, si è evidenziato come, non dissimilmente dal campo civile, l'onere della prova degli elementi costitutivi positivi sia posto a carico dell'impostazione accusatoria (e non tanto del pubblico ministero), mentre quella degli elementi di segno negativo sia attribuito all'impostazione difensiva (e non all'imputato); ma, a differenza che nel processo civile, la regola è temperata, a tutto favore dell'imputato, sul piano dello standard probatorio necessario per la rilevanza della prova fornita: il principio dell'in dubio pro reo, infatti, fa pendere in senso assolutorio ogni accertamento incompleto, tanto che vertesse su un elemento positivo, tanto che vertesse su uno negativo. Si è così individuata la funzione derogatoria della presunzione legale relativa, poiché essa, nel ripartire gli oneri probatori, attribuisce rilevanza solo alla prova contraria, senza lasciare alcuna valenza al mero dubbio. E' stato inoltre affrontato l'istituto delle presunzioni semplici, in cui il passaggio dal fatto noto all'ignoto avviene non per comando legislativo, ma sulla base di una massima di esperienza fondata sull'id quod plerumque accidit. Al riguardo si sono illustrati i rapporti tra esse e gli indizi, espressamente disciplinati dal codice di procedura penale all'art. 192 comma 2, peraltro in modo del tutto analogo rispetto a quanto previsto dall'art. 2729 c.c. per le presunzioni semplici: segnatamente, quelli costituiscono il fatto noto da cui queste prendono avvio. Poi si è chiarito il funzionamento di tale meccanismo probatorio, con considerazioni circa la necessità di certezza in merito alla sussistenza del fatto noto, circa le caratteristiche della massima di esperienza, circa la natura sillogistica di tale ragionamento, e circa i requisiti per la validità della presunzione: ossia la gravità, la precisione e la concordanza. Si è poi passati a verificare la ricostruzione operata in tema di presunzioni con il quadro dei principi costituzionali; in particolare, si è evidenziato come ogni presunzione legale sfavorevole al reo risulterebbe incostituzionale, se si ritenesse che l'art. 27 comma secondo della Costituzione - nel vietare di considerare l'imputato colpevole sino a che non sia stato condannato - ponga non solo una palese regola di trattamento, ma anche una regola di giudizio, tale per cui l'onere della prova della colpevolezza sia addossato in toto all'accusa: se così fosse, in tutta evidenza ogni deroga contenuta nella legge ordinaria risulterebbe illegittima. Tuttavia, nonostante un quasi unanime intendimento della dottrina, si è ritenuto che tale principio costituzionale non valga anche quale regola di giudizio, stante l'impossibilità di ravvisare una presunzione legale relativa di innocenza laddove il costituente ha posto come limite alla "considerazione di non colpevolezza" non una prova contraria, ma una sentenza di condanna; e dunque, un limite temporale, e non euristico. Nella Costituzione sono comunque stati rinvenuti dei paletti all'operatività delle presunzioni legali nell'ordinamento penale: si è verificata invero l'incidenza dei principi sostanziali di tipicità, di offensività, di colpevolezza e di retroattività rispetto alla disciplina della prova, concludendo per la necessaria prevalenza delle garanzie costituzionali su possibili ed invincibili distorsioni alla ricostruzione del fatto, operate tramite meccanismi probatori di natura eminentemente legali, ma che parimenti sviliscano anche gli imprescindibili requisiti dell'illecito penale. Infine, si è effettuata una ricognizione casistica su istituti specifici che dottrina e giurisprudenza ritengono di ricondurre nell'alveo delle presunzioni; in particolare, si sono analizzati quei profili presuntivi ravvisabili ad esempio nei reati di sospetto e di contrabbando, nell'exceptio veritatis, nel dolo e nella colpa presunta, nei reati a pericolo presunto, nelle presunzioni di imputabilità, di conoscenza della legge penale o dell'età dell'offeso nei delitti sessuali. Tale panoramica ha consentito di affiancare, alla ricostruzione generale della regola di giudizio applicabile nel processo penale, l'adattamento particolare che talvolta si ricava da singole fattispecie speciali; ma anche di distinguere più chiaramente gli elementi strutturali dalle regole per la ricostruzione del fatto in sentenza, evitando indebite sovrapposizioni di piani. Nelle considerazioni conclusive si è fornita una ricapitolazione sistematica della tematica affrontata, ribadendo da una parte la distinzione tra il piano sostanziale e quello probatorio-processuale, dall'altra le reciproche interazioni tra i due livelli; ne è scaturito il tentativo di rilanciare una teoria della fissazione formale del fatto: ossia delle modalità con cui, partendo dal segno di manifestazione degli elementi essenziali all'interno della fattispecie astratta e dalle conseguenze in tema di onere della prova, passando attraverso regole empiriche e legali per la formazione, l'esclusione, la valutazione e la soglia di rilevanza della prova, si giunge alla decisione del giudice.

Atto pubblico e scrittura privata nel sistema delle falsita' documentali

2010-03-17T23:00:00Z

Atto pubblico e scrittura privata nel sistema delle falsita' documentali Zannier, Andrea 2010-03-18 Da più parti si lamentano le intime incongruenze del sistema delle falsità documentali, le cui applicazioni giurisprudenziali giungono al paradosso di accordare a qualsiasi scritto pubblico innominato, e perciò anche quelli dotati di scarsa o nulla rilevanza nell’ottica della fede pubblica, una tutela più vigorosa di quella riservata ad atti tipici, che godono di maggior credito negli usi sociali e che alla stregua della disciplina extrapenale debbono considerarsi dotati di maggior capacità probatoria. Questo è il risultato di una progressiva dilatazione del concetto di atto pubblico, assurto a categoria generale, circoscritta soltanto in negativo, per sottrazione delle figure normativamente previste, e idonea ad esaurire, insieme alla nozione complementare di scrittura privata, l’intero novero dei documenti penalmente rilevanti. Il lavoro, respinta l’idea che le incriminazioni contenute negli artt. 476 e 479 c.p. provvedano ad individuare autonomamente il proprio oggetto materiale, valutate le possibilità di superare tramite l’esegesi le denunciate antinomie, muove dalla ricerca delle loro ragioni storiche. Nelle intenzioni del legislatore del 1930, come ricostruite sulla scorta dei lavori preparatori, i documenti protetti contro il falso dovevano costituire un insieme frammentario, ordinato gerarchicamente secondo una scala in cui alla maggior lesione del bene giuridico corrispondesse una maggior severità della risposta sanzionatoria. La locuzione ‘atto pubblico’ venne intesa come comprensiva anche, quanto meno, del provvedimento giudiziario, dell’atto normativo e di quello amministrativo, e venne scelta con la certezza che la corrispondente nozione civilistica, palesemente troppo angusta e comunque insufficiente per le esigenze della repressione penale, potesse essere integrata attingendo ad altri rami dell’ordinamento, e principalmente al diritto pubblico. Qui, però, il concetto, lungi dall’aver raggiunto quel grado di precisione che il principio di legalità postulerebbe, è inutilizzato, privo di qualsiasi rilievo pratico, e perciò completamente sconosciuto. L’attenzione della giuspubblicistica si è focalizzata piuttosto sull’atto amministrativo: figura che, anche a causa del mutato modo di intendere i rapporti tra interessi privati e cosa pubblica e di una crescente attenzione per l’attività interna dell’apparato statuale, è stata oggetto di ripetuti ripensamenti e che perciò assume oggi una fisionomia profondamente diversa da quella che poteva avere agli occhi dei compilatori del codice Rocco. Ripercorrere le tappe di questa evoluzione è il punto di partenza per un’analisi che, se non giunge a formulare criteri selettivi idonei a circoscrivere l’area delle scritture pubbliche meritevoli di tutela penale e superare lo stallo di un rinvio normativo ad un concetto totalmente indeterminato, quanto meno offre gli strumenti concettuali per ordinare la composita massa dei documenti che si riportano alla nozione di atto pubblico, cogliendo le differenze che determinano la maggiore o minore importanza di ciascuno di essi nell’ottica della pubblica fede e che potrebbero p erciò giustificare modulazioni della risposta sanzionatoria.

Separazione patrimoniale e autonomia privata

2009-05-17T22:00:00Z

Separazione patrimoniale e autonomia privata Petrassi, Marco Cristiano 2009-05-18

La frode alla legge nel diritto interno e l'uniformazione europea della disciplina dei contratti

2010-03-25T23:00:00Z

La frode alla legge nel diritto interno e l'uniformazione europea della disciplina dei contratti Pompeo, Valeria 2010-03-26 La presente ricerca si è proposta di individuare una serie di questioni che il tema, per così dire «classico», della «frode alla legge» pone anche nella prospettiva del diritto privato europeo. Dopo aver tentato di raccogliere spazi e frammenti di arresti p er estrapolarne un quadro organico, ci si è così trovati a dover trattare una serie di tematiche che alludono a una omogeneità di argomenti (quelli concernenti l’autonomia privata) che seguono, in concreto, itinerari tutt’altro che omogenei. Il che ha reso difficile il tentativo di delineare una sintesi il più possibile completa dei temi trattati. Piace iniziare questo studio da due passi emblematici, che testimoniano come il tema della «frode alla legge» ha appassionato giuristi e studiosi di ogni tempo, mantenendo col trascorrere dei secoli una persistente attualità. Il primo passo è di Jhering e fa riferimento alla frode nell’esperienza romana: «La stessa arte che proteggeva il diritto, che l’aiutava nel suo progresso e nel suo perfezionamento, serviva nella vita anche ad eludere le sue disposizioni, a scansarle o a paralizzarle. Ai sotterfugi che scienza s’ingegnava di trovare per raggiungere fini leciti, corrispondevano i sotterfugi di cui si serviva la vita per raggiungere fini illeciti. L’astuzia romana era ingegnosa nello scoprire tali sotterfugi; non appena uno era reso impossibile, subito ne era scoperto un altro; non appena la legge lo scovava da un nascondiglio, subito s’impadroniva di un altro […]. Nessun rapporto fu escluso da questa fraudolenta utilizzazione, nulla era sacro, né il matrimonio, né la parentela, né l’onore; non vi fu un istituto giuridico che non fosse trascinato nella polvere al fine di raggiungere qualche scopo inconfessabile e spesso, senza saperlo, perfino la giustizia fu costretta a cooperare al conseguimento di scopi illegali mediante processi concertati in precedenza» (R. von JHERING , Geist des römischen Rechts, III, Lipsia, 1924, § 57, p. 362). Il secondo passo è invece contenuto in una sentenza della Corte di giustizia del 21 febbraio 2002: «Uno Stato membro ha il diritto di adottare misure volte ad impedire che, grazie alle possibilità offerte dal Trattato, taluni dei suoi cittadini tentino di sottrarsi all’impero delle leggi nazionali, e che gli interessati possano avvalersi abusivamente o fraudolentemente del diritto comunitario» (punto 62, causa C255/02). Un’analisi, seppur veloce dei due passi, è sufficiente a disvelare la complessità di un tema che nel corso dei secoli si è arricchito di un ulteriore ed impensabile risvolto: la possibilità di una frode alla legge «comunitaria» o «europea». L’esperienza diacronica del concetto di frode ha reso necessaria una ricostruzione storico-comparatistica, non come indagine fine a sé stessa ma come analisi rivolta a svelare le ambiguità strutturali e funzionali di tale concetto. Dottrina, prassi e giurisprudenza si misurano, infatti, con una normativa codicistica che offre una trama talmente scarna, quando non addirittura incerta, da rendere essenziali e i riferimenti storici, da cui ancòra originano fondamentali questioni interpretative, e i riferimenti comparatistici, entro cui va inquadrata la tendenza all’uniformazione di un diritto privato europeo. Del resto, è risaputo che la comparazione di altri ordinamenti col proprio consente di riguardare gli istituti esaminati anche da prospettive inusuali; com’è risaputo che la ricostruzione storica talvolta chiarisce l’inadeguatezza odierna di concetti e regole. Ai giureconsulti romani si deve la terminologia ed una prima concettualizzazione del fenomeno, tuttavia, l’analisi delle principali fonti in materia di frode denota in modo piuttosto evidente come l’approccio all’istituto de quo, seppur pregevole, fosse basato sull’esame di concetti alquanto generici: l’elusione si risolveva sostanzialmente nel contrasto tra verba e voluntas o sententia legis. Il fenomeno della frode alla legge nascondeva un problema facilmente risolvibile mediante un corretto utilizzo dello strumento interpretativo: la lotta alle elusioni non necessitava della creazione di una figura giuridica autonoma, era sufficiente a tal fine il ricorso alla pratica dell’interpretazione «secondo lo spirito». La fase di mera descrizione della tradizione romana venne superata solamente a partire dalla metà del XIX secolo, periodo in cui gli interpreti, soprattutto in Germania, iniziarono a fornire importanti tributi al problema delle elusioni mediante uno studio critico del fenomeno ed una rielaborazione autonoma delle fonti. Tuttavia, la tradizione romana dell’interpretazione, fondata sulla negazione di un autonomo problema di frode alla legge, costituì la base ideologica delle scelte dei compilatori del codice civile italiano del 1865, giustificando il mancato inserimento di un’apposita disposizione sul tema. L’esigenza di scongiurare che la rigorosa predeterminazione per fattispecie delle norme imperative si tramutasse in un’occasione per i privati di aggirare le medesime statuizioni sta alla radice della disposizione che il legislatore del 1942, diversamente da quello del 1865, ha voluto esplicitamente dettare, disposizione che consente al giudice di sanzionare un contratto, sebbene questo non contrasti direttamente con la legge sulla base di una interpretazione non strettamente letterale della stessa. L’excursus storico del fenomeno elusivo, qui brevemen te tracciato, è sufficiente per constatare come l’approccio a siffatto fenomeno, sia pure nelle diverse epoche, sia stato sempre penalizzato dall’errata premessa dell’inesistenza di un autonomo istituto della frode alla legge, che ha poi portato alla riconduzione dello stesso ora nell’alveo di questioni meramente ermeneutiche, ora nell’ambito della figura della illiceità. La varietà di approcci alla problematica figura della frode alla legge, sia pure con forte approssimazione, può essere semplificata nella dicotomia tra visioni oggettivistiche e prospettive soggettivistiche. I sostenitori del primo orientamento, riprendendo la concezione propria della dottrina classica – che va dai giuristi romani ai pandettisti e, in particolare, a Bähr e Kohler – afferman o che in fraudem legis agere significa perseguire il fine vietato in modo occulto, rispettando i verba legis e violandone la sententia; laddove, invece, il contra legem agere consiste nel violare i verba della norma imperativa in modo palese e diretto. Il contratto in frode alla legge realizzerebbe un risultato economico identico a quello vietato dalla norma elusa ma, diversamente dal contratto contro la legge, che concretizza le suddette finalità in via immediata, lo realizza in via mediata, vuoi per il carattere indiretto o fiduciario del contratto stesso, vuoi per il suo collegamento con atti e contratti ulteriori. In altri termini, l’elemento che caratterizza la frode sarebbe costituito dall’agire nascosto, indipendentemente dalla valutazione dei moventi soggettivi che codesto agire hanno determinato. Va tuttavia osservato che l’idea di fondare la distinzione tra contra legem agere e in fraudem legis agere nella modalità – occulta o manifesta – della violazione, oltre a non essere supportata da alcun chiaro dato normativo, porta a delle conclusioni giuridicamente inesatte. Nulla esclude che un contratto il quale urti, sia pure nascostamente, contro il disposto di una statuizione normativa possa qualificarsi come direttamente illecito, riuscendo comunque a realizzare una situazione contraria, sia pure non icto oculi, allo scopo che la norma imperativa intendeva perseguire. È quello che accade laddove le parti decidano di occultare un negozio illecito sotto le vesti di uno lecito, secondo lo schema della simulazione relativa. È evidente come i n tali casi lo strumento simulatorio, pur creando una situazione di apparente conformità al dettato normativo, non rappresenti il mezzo per frodare la legge, quanto la via prescelta dai privati per occultare la violazione diretta di una norma imperativa. Pertanto, una volta squarciato il velo dell’apparenza, il contratto dissimulato andrà dichiarato nullo ai sensi del combinato disposto dell’art. 1418 c.c. con la norma imperativa di volta in volta violata. Peraltro, taluni Autori hanno evidenziato come la tesi oggettiva finisca con il negare autonomia alla figura del contratto in frode alla legge. Sostenere, infatti, che il contratto in frode permette il conseguimento dello stesso risultato economico-pratico del contratto contro la legge equivale a dire che il contratto in frode è esso stesso un contratto contro la legge. L’approccio oggettivistico, lungi dal fondarsi su rigorose basi dogmatiche e strettamente legato al dato squisitamente fenomenico, finisce con il ricondurre il fenomeno elusivo ad una questione di corretta interpretazione della norma violata, attribuendo all’interprete, mediante il procedimento ermeneutico, il compito ultimo di individuare, caso per caso, i verba e la sententia legis, al fine di stabilire sino a che punto il rispetto dei primi coincida con l’attuazione della seconda. In definitiva, tale teoria si ferma all’apparenza del fenomeno, senza approfondire opportunamente gli elementi strutturali del negozio fraudolento. L’obiezione deriva direttamente dai principi relativi all’interpretazione della norma giuridica, principi sui quali si basa la stessa teoria che arriva alla conclusione in esame. Non si può infatti disconoscere che sia un canone fondamentale d’interpretazione quello secondo cui la volontà obiettiva della legge può essere ricavata non solo dal significato letterale delle parole , ma anche da una interpretazione logica, la quale si presenta principalmente come interpretazione sistematica e storica. Ogni qual volta l’interprete, mediante un uso corretto degli strumenti volti ad individuare il vero senso della legge, affermi che questo non coincide con l’espressione letterale impiegata dal legislatore, ma per ipotesi sia più ampio di quella, non aggiunge qualcosa di estraneo alla norma, ma, rimanendo fedele allo spirito di questa, ne chiarisce la portata: in tal senso si afferma, a ragione, che qualunque sia il risultato cui si perviene mediante l’interpretazione, sia esso restrittivo o estensivo, questa è sempre dichiarativa. Alla luce di ciò, appare difficile intendere quale sia il fondamento di una distinzione fra atti contrari alla legge e atti in frode alla legge. Il secondo orientamento, in chiave soggettivistica, individua il dato caratterizzante il comportamento fraudolento nell’intenzione dell’agente di sfuggire all’applicazione della norma imperativa. Tale requisito finalistico, la cui rilevanza costituisce di per sé una novità rispetto alla teoria oggettiva, si atteggia peraltro in modo particolare, indirizzando le parti al perseguimento di uno scopo analogo – ma egualmente dannoso – a quello conseguibile mediante la violazione diretta della norma. In definitiva, per i sostenitori dell’indirizzo soggettivo, il contratto è in frode alla legge allorquando le parti, mosse da un intento elusivo, conseguono finalità «analoghe» e non «identiche» a quelle vietate dalla disposizione violata, rendendo così in parte vana la formulazione della disposizione medesima. Il contratto quale mezzo per il raggiungimento di un risultato economico-pratico identico a quello scongiurato dalla norma viola esplicitamente quest’ultima: perché possa parlarsi di frode in senso tecnico giuridico occorre che le parti, approfittando dell’imperfetta formulazione della legge, ottengano dei risultati che, pur violando le ragioni ultime del divieto, si pongono al di fuori dello spazio protetto dalla norma imperativa mal formulata. L’indefettibilità dell’intento fraudolento sarebbe desumibile, secondo tale indirizzo, dallo stesso art. 1344 c.c., il quale, ritenendo in frode il contratto impiegato quale mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa, lascia intendere la necessità dell’esistenza nelle parti di un motivo che le abbia indotte a scegliere un determinato negozio. Al riguardo, si è criticamente osservato che l’intento fraudolento sembra sovrapporsi alla figura del motivo illecito determinante e comune alle parti di cui all’art. 1345 c.c. Coloro i quali caldeggiano un approccio di tipo soggettivo al problema della frode precisano, invece, che le parti sono animate da ben due intenti: il conseguimento di un risultato analogo a quello proibito e la volontà di eludere la norma. In altri termini, lo scopo di aggirare il divieto posto dalla norma, accompagnandosi al motivo ultimo di ottenere il risultato analogo a quello vietato, costituirebbe per i contraenti un motivo importante ma non esclusivo, non integrando così i requisiti di legge sul motivo illecito. Si tratta di una ricostruzione che tende a spostare l’incidenza dell’analisi dell’atto fraudolento dagli elementi strutturali oggettivi, valutati in relazione alla norma imperativa che si intende violare, al movente che ha spinto il soggetto ad agire. Tale indirizzo sembra inidoneo a dare una visione organica del fenomeno sotto il profilo strettamente giuridico ed oltretutto si scontra con la posizione della dottrina, quanto meno di quella tradizionale, ferma nel negare rilevanza giuridica al motivo. Senza contare che l’approccio soggettivo non riesce a spiegare come l’intenzione fraudolenta che anima i contraenti possa rendere illecito un comportamento che in assenza di essa è pienamente conforme al dettato normativo. Si obietta, al riguardo, che è assurdo far dipendere il carattere fraudolento di un negozio dalla mera valutazione che il soggetto interessato fa del proprio comportamento. Per converso, altrettanto discutibile è rinunciare a sanzionare quelle procedure negoziali che realizzano, sia pure in via indiretta, un risultato contrario ad una norma imperativa in ragione del mancato raggiungimento della prova circa l’esistenza dell’intenzione fraudolenta, attese anche le difficoltà probatorie che sempre si presentano quando si ha a che fare con requisiti di carattere soggettivo–psicologico. A ciò si aggiunga che l’intento fraudolento di cui si discute è riconducibile all’elemento subiettivo del dolo piuttosto che a quello della colpa, la quale, pur avendo un sostrato psicologico, è tuttavia ancorata a parametri oggettivi. Così facendo – fatta salva l’ipotesi in cui sia la stessa norma violata a richiedere la presenza dell’elemento intenzionale – si finisce con l’esigere per la configurabilità della frode alla legge un di più (cioè l’intenzionalità) rispetto a ciò che si richiede perché si abbia una violazione diretta della legge. Peraltro, la frode così intesa contrasta con un principio cardine del nostro ordinamento, riassunto nell’antico brocardo «ignorantia legis non excusat», secondo cui l’ignoranza della legge non esclude l’applicazione della sanzione prevista per il caso di violazione della stessa. Meritevole di interesse è la posizione del Morello, il quale, nel tentativo di superare la impasse a cui aveva condotto la teoria soggettiva, propone una rivisitazione del concetto di intento fraudolento. Quest’ultimo non andrebbe inteso quale stato subiettivo appartenente alla sfera introspettiva delle parti, quale concreta volontà di porsi al di fuori dall’area di applicazione della norma, ma, più correttamente, dovrebbe essere desunto dalla presenza di elementi sintomatici oggettivi. La prova dell’intento fraudolento risulterebbe così alleggerita, libera da quelle difficoltà che sempre si presentano quando si ha a che fare con requisiti di carattere soggettivo–psicologico. L’intento elusivo, epurato da quella connotazione squisitamente psicologica, diventa pertanto suscettibile di essere provato sulla base dei soli elementi oggettivi desunti dalla situazione economica e dagli interessi in gioco, ovvero dal modo stesso con cui è congegnata l’operazione negoziale. Volendo riassumere l’attività richiesta all’interprete ai fini del raggiungimento della prova dell’intento elusivo, si potrebbe dire che essa si sostanzia principalmente nell’accertamento della surrogabilità in senso economico del procedimento elusivo con quello proibito; nell’accertamento della mancanza di un legittimo interesse delle parti; nell’accertamento dei rischi e del costo del procedimento impiegato, al fine di stabilire se l’elusione è espressione di una prassi consolidata o facilmente consolidabile. Preso atto delle difficoltà che si incontrano nel tentare una soddisfacente definizione del fenomeno elusivo, derivanti dalla inevitabile oscurità del concetto stesso di frode, oltre che dall’ambigua formulazione dell’art. 1344 c.c., si è tentato di superare le contraddizioni ed i limiti delle tesi sopra richiamate, con l’auspicio di poter fornire spunti interessanti per una costruzione «attuale» e «in positivo» della frode alla legge. In tale ottica, s’è provveduto a definire il campo di applicazione della disposizione normativa concernente l’argomento trattato, al fine di meglio delineare i limiti entro cui l’interprete può fare riferimento alla clausola generale contenuta nell’art. 1344 c.c. L’indispensabile premessa dalla quale ci si è mossi è che l’essenza del contratto fraudolento consiste nella mancanza di un contrasto diretto fra tale contratto e la norma imperativa. La specificità della clausola generale di cui all’art. 1344 c.c. si manifesta nell’attribuzione al giudice di un potere diretto a colpire tutti quei contratti che, pur non ponendosi di per sé in contrasto con i divieti legali, realizzano un risultato del tutto inconciliabile, nella sua configurazione effettiva, con la disposizione di legge. Il richiamo all’art. 1344 c.c., allora, è tecnicamente fondato laddove l’impossibilità di reprimere la condotta in ragione della sola norma imperativa coinvolta sia già stata accertata, sulla base di un’interpretazione tanto del contratto quanto della legge: una interpretazione che deve essere eseguita nell’uno e nell’altro caso con pieno esaurimento di tutte le direttive ermeneutiche di cui l’interprete può disporre. La finalità di un’autonoma repressione della frode alla legge ha senso soltanto se il principio o la clausola generale non si limitino a enunciare regole ermeneutiche elementari e già note, oltre che testualmente proclamate sia con riguardo all’interpretazione del contratto sia con riguardo all’interpretazione della legge (artt. 1362 c.c.; 12 disp. prel. c.c.). La disposizione in esame demanda all’interprete una responsabilità ulteriore: porre in essere una sorta di giudizio di secondo grado, un singolare giudizio che l’ordinamento contempla quale valvola di sicurezza, «contro il paradosso, sempre possibile e ampiamente sperimentato nella storia giuridica, a tal punto da diventare proverbiale, che la legalità sia usata contro la legge stessa». Il principio antielusivo, di cui la clausola generale contenuta nell’art. 1344 c.c. è diretta espressione, impone al giudice di esercitare un controllo realistico dell’operazione sospetta – un controllo cioè condotto con il parametro delle ragioni pratiche – , consentendogli così di qualificare come antigiuridiche quelle operazioni che pur superando il vaglio di legalità realizzano, per il singolare atteggiarsi dei fatti, una situazione del tutto incompatibile con la disposizione di legge. È proprio in ragione della singolarità di tale giudizio che la dottrina ha parlato della frode alla legge quale strumento di correzione dello stretto diritto: l’interprete è legittimato a reputare «illecito» un contratto che è conforme al dettato normativo. L’autorizzata equiparazione di un contratto lecito ad uno «illecito» trova la sua ragion d’essere nella circostanza che l’accordo, formalmente rispettoso della legge, è accompagnato da un astuto espediente, il cui effetto è quello di ricondurre l’intero senso pratico dell’operazione nell’alveo del risultato proibito. Si ritiene opportuno precisare che non ogni procedimento contorto o anomalo è da ritenersi, in quanto tale, disapprovato dall’ordinamento; è proprio quest’ultimo, infatti, a concedere ai privati la possibilità di individuare, tra le maglie dei divieti, modi leciti di regolare i loro interessi. Non vi è ragione alcuna per impedire a questi di sfruttare la loro abilità negoziale al fine di conseguire effetti economicamente rilevanti, non preclusi dal raggio dei divieti legali. Diversamente opinando, si finirebbe con il sacrificare il principio dell’autonomia privata in favore di un ossequioso rispetto dell’impero della legge, del tutto ingiustificato ove la ragione generale del controllo di chiusura non sia stata pienamente accertata. La ratio dell’istituto deve servire ad orientare il giudizio dell’interprete sul contratto sospetto: la frode alla legge è una misura di salvaguardia del sistema e non giustifica un ampliamento delle disposizioni proibitive fino a reprimere operazioni che non si identificano con il meccanismo elusivo e con la produzione del risultato proibito. Il rischio di un uso distorto dello strumento antielusivo fa sì che il giudizio di accertamento della frode, fondato sul parametro della consistenza economica effettiva dell’operazione, debba essere condotto in modo attento e rigoroso, rifuggendo da facili tipizzazioni casistiche. Definire il contratto in frode alla legge come quel contratto che pur non rientrando nell’ambito applicativo della norma, sia pure estensivamente interpretata, finisce con il frustrare le istanze sottese alla stessa non vuol dire, però, applicare analogicamente le norme imperative. La frode e l’analogia hanno infatti presupposti applicativi antitetici. La tecnica della frode può servire a censurare quelle condotte, non espressamente vietate dalla norma imperativa ma ad ogni modo poste in violazione di questa, che non sono suscettibili di essere sanzionate facendo ricorso al procedimento analogico. In altri termini, il contratto sospetto è qualificabile in termini di frode alla legge allorchè non risulti sanzionabile neanche in ragione del procedimento analogico, vuoi per l’assenza dei presupposti di operatività di tale procedimento – lacuna involontaria – vuoi per l’impossibilità di farvi ricorso – eccezionalità della norma. È da escludere che lo strumento dell’analogia possa rivelarsi utile ai fini dell’accertamento delle fattispecie elusive. Per converso, la censurabilità di un comportamento mediante il ricorso alla ordinaria tecnica di integrazione della legge – l’analogia – impone, a rigore, di escludere la sussistenza di un negozio propriamente in frode. In tali ipotesi sarà più corretto discorrere di negozi «elusivi impropri». La sanzionabilità del contratto fraudolento è il frutto dell’applicazione diretta della clausola generale dell’art. 1344 c.c. in combinato disposto con la disposizione imperativa di volta in volta elusa. Chiarita l’autonomia dell’istituto della frode alla legge rispetto alla categoria della illiceità e alle ordinarie tecniche ermeneutiche, è sembrato opportuno soffermarsi sul significato dell’affermazione, tratta dal tenore testuale della disposizione, secondo cui la causa del contratto in frode a lla legge «si reputa» illecita, anche alla luce della teoria della c.d. «causa in concreto», che rafforza l’esigenza di approfondire il rapporto fra l’ipotesi regolata dall’art. 1343 c.c. e la figura della frode. Le più recenti teorie sulla causa impongono di verificare se l’art. 1344 c.c. continui a vantare un ambito applicativo distinto ed ulteriore rispetto a quello della disposizione in tema di illiceità della causa, ovvero si risolva in una norma la cui funzione è quella di specificare ed integrare quanto affermato dal precedente art. 1343 c.c. In altri termini, occorre chiedersi se l’estensione del giudizio sulla illiceità della causa ai contratti tipici abbia frustrato nella sostanza l’autonomo significato precettivo della clausola generale della frode alla legge. Ad avviso di taluni autori, l’adozione di una nozione di causa quale funzione economico-individuale del contratto segnerebbe la fine dell’utilità della tecnica della frode alla legge quale istituto autonomo, determinando l’identificazione della stessa con la categoria giuridica della illiceità della causa. In altri termini, secondo tale indirizzo, il contratto in frode alla legge altro non sarebbe che un contratto avente una causa in concreto illecita. Tuttavia, l’abbandono del tradizionale concetto di causa e l’adozione della teoria della c.d. causa in concreto non impediscono di continuare a riconoscere al fenomeno elusivo dignità di categoria giuridica autonoma: il contratto la cui funzione economico-individuale risulti essere in contrasto con una norma imperativa è un contratto illecito e non già un contratto fraudolento. Ogni singolo contratto può avere tanto una causa in concreto «illecita» quanto una causa in concreto «fraudolenta», laddove per causa illecita si intende quella che mira a realizzare un risultato economico identico a quello vietato dalla norma imperativa – un risultato economico sanzionabile mediante la diretta applicazione della norma violata – e per causa fraudolenta quella che mira a realizzare un risultato pratico non identico ma affine a quello proibito. Il richiamo alla concretezza della causa può servire a decretare l’illiceità del contratto sospetto, ma si rivela inadeguato ai fini dello svelamento del carattere elusivo dello stesso. Perché la frode possa essere smascherata occorre che dietro la veste dell’operazione, lecita anche nella c.d. causa concreta, siano rinvenibili uno o più fattori oggettivi univoci dai quali sia possibile dedurre che il procedimento contrattuale complessivamente considerato trova la sua unica ragion d’essere nell’elusione della norma imperativa. Del resto, le difficoltà incontrate dall’interprete nella repressione del fenomeno della frode alla legge sono correlate alla presenza di operazioni negoziali congegnate in maniera da superare il vaglio più immediato di liceità della causa c.d. in concreto. In tal senso, il fondamento della sanzionabilità del contratto elusivo andrebbe forse ancorato più alla non meritevolezza dell’interesse perseguito che alla illiceità della causa. L’improprio richiamo al concetto di illiceità della causa può forse spiegarsi in ragione delle contingenze storico-giuridiche del momento. L’istituto della frode alla legge nasce nella mente del legislatore quale strumento diretto a consentire la repressione di quei contratti che ancorchè tipici realizzassero un risultato vietato. L’inquadramento dei canoni della liceità e della meritevolezza tra le forme di controllo dell’autonomia privata e la riferibilità, almeno secondo l’impostazione originaria del codice, della prima ai contratti tipici e della seconda a quelli atipici rendono comprensibile la scelta del legislatore di ancorare la fattispecie elusiva più all’art. 1343 c.c. che all’art. 1322, comma 2, c.c. Tuttavia, il «vizio» della causa del contratto in frode alla legge è del tutto peculiare, esso non è intrinseco allo schema negoziale, ma è reputato esistente nel più ampio contesto dell’operazione fraudolenta, come una qualifica negativa afferente ad un’entità originariamente immune da quel difetto. Seppure non sia direttamente proibito, non è infatti meritevole di tutela l’interesse che, senza lecite utilità residue, si orienti al conseguimento di benefici che si possono raggiungere soltanto per mezzo della deviazione dai contenuti inderogabili delle disposizioni di legge. L’illiceità della causa (art. 1343 c.c.) e la figura della frode alla legge (art. 1344 c.c.) sono certamente riconducibili ad un genus comune, quello dell’uso distorto dell’autonomia privata, ma i due istituti restano autonomamente rilevanti: la presenza della seconda sembra trovare la sua vera ragion d’essere nel ricomprendere un arco di ipotesi che non possono farsi rientrare nella prima. Sotto il profilo rimediale, la tesi della nullità del contratto in frode alla legge si presta a numerose obiezioni, che non si fondano tanto sulle ipotesi alquanto singolari cui questa può dare origine, come il vedere applicata all’atto fraudolento una sanzione più grave rispetto a quella prevista per la diretta contrarietà della norma elusa, quanto sulla eccessiva rigidità della risposta sanzionatoria. Colpire la violazione fraudolenta di norme imperative con un’unica ed indifferenziata sanzione vuol dire accettare il rischio di veder sacrificati gli interessi sottesi alle norme medesime, senza contare che la nullità radicale dell’atto potrebbe spesso rivelarsi sproporzionata rispetto allo scopo che si intende raggiungere. Accade spesso infatti che i privati mirino ad aggirare una norma imperativa la cui violazione diretta è punita con il meccanismo di cui agli artt. 1339 e 1419, comma 2, c.c. In tali ipotesi l’esigenza di dare comunque attuazione agli interessi tutelati dalla norma induce il legislatore a preferire rimedi di tipo conservativo – quali la nullità parziale e l’inserzione automatica di clausole – a quelli di tipo demolitorio – quale la nullità totale. Sostenere la nullità del negozio in frode alla legge anche con riferimento a tali situazioni significa compromettere, se non frustrare, le suddette istanze legislative, senza contare che una soluzione di tal genere potrebbe anche apparire incoerente rispetto ad un sistema rimediale, quello predisposto a fronte della violazione diretta, molto più articolato e complesso. È proprio partendo dall’assunto secondo cui la ratio della repressione della frode alla legge va ravvisata nell’esigenza di affermare comunque l’applicazione della norma di legge elusa che s’è preferito aderire alla tesi della inefficacia. La mancata produzione di effetti dell’atto fraudolento, tenuto conto degli interessi in gioco e dell’evoluzione del sistema, costituisce la sanzione più adeguata: l’irrilevanza dell’atto elusivo per il giudice fa sì che questi possa superarlo liberamente o disattenderlo, applicando ugualmente la norma che le parti avevano inteso aggirare. Sostenere l’inefficacia del contratto fraudolento consente peraltro di soddisfare talune esigenze che il rimedio della nullità non riuscirebbe ad appagare. Si pensi a tutte quelle ipotesi in cui la norma elusa è posta a tutela del contraente debole: la sanzione della nullità potrebbe nuocere piuttosto che giovare alla parte protetta, ponendo così nel nulla gli obiettivi di politica legislativa che si sperava di raggiungere. Il rimedio dell’inefficacia si rivela, dunque, il più coerente con le esigenze del sistema: consentire allo scopo proprio della norma imperativa di affermarsi comunque, anche in presenza di tentativi elusivi. Il rischio che gli istituti predisposti dal legislatore a vantaggio dei privati possano essere concretamente impiegati al fine di perseguire interessi non meritevoli di tutela è oggi ben avvertito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. La consapevolezza che la rigorosa predeterminazione per fattispecie delle norme imperative può risolversi in un’occasione per i privati di aggirare le medesime statuizioni ha indotto la giurisprudenza comunitaria ad affermare, ancorché nulla di simile sia espressamente previsto nei Trattati istitutivi, che i soggetti dell’ordinamento giuridico «non possono avvalersi abusivamente o fraudolentemente del diritto comunitario». Del resto, ogni ordinamento che aspiri ad un minimo di completezza deve contenere delle misure, per così dire, di autotutela, al fine di evitare che i diritti da esso attribuiti siano esercitati in maniera abusiva, eccessiva o distorta. Diverse sono le pronunce della Corte di giustizia che utilizzano le tecniche dell’abuso del diritto e della frode alla legge, da tempo elaborate nel quadro dei sistemi giuridici nazionali, quali strumenti di contrasto alle eventuali manovre dirette alla realizzazione di fini contrari alla ratio della disciplina legislativa. L’interesse manifestato dalla Corte verso la tematica in oggetto attiene in via prevalente a quelle ipotesi di utilizzazione abusiva di situazioni giuridiche soggettive, al di là della loro qualificazione in termini di diritti soggettivi, interessi legittimi, diritti potestativi, riconosciute ai privati da norme comunitarie direttamente applicabili, quali le disposizioni contenute nel Trattato, i regolamenti, le decisioni e le direttive, quest’ultime limitatamente a quelle c.dd. self executing. L’uso indistinto che la giurisprudenza comunitaria fa delle due locuzioni (abusivamente e fraudolentemente), sebbene queste attengano, quanto meno secondo la tradizione invalsa nei singoli ordinamenti nazionali, a due tematiche differenti, ha imposto di approfondire il controverso rapporto esistente tra i due istituti. L’esame delle più interessanti pronunce della Corte di giustizia e dei principali atti posti in essere dalle istituzioni comunitarie dimostra come le categorie giuridiche della frode alla legge e dell’abuso del diritto non siano sconosciute all’ordinamento dell’Unione europea. Tuttavia, l’utilizzo indiscriminato che i giudici comunitari fanno dei due istituti ed il ricorso agli stessi per la soluzione di situazioni profondamente differenti impongono di verificare la reale portata di tali risultati. Le noz ioni di «abuso» e «frode» assumono nel pensiero della Corte di giustizia accezioni diverse. Il quadro di riferimento che viene così a delinearsi è caratterizzato da una utilizzazione di tali nozioni alquanto generica e confusa. La rigorosa articolazione concettuale dei suddetti istituti sembra saltare; l’uso indistinto della frode alla legge e dell’abuso del diritto, nonché l’applicazione di tali nozioni a fattispecie connotate dalla creazione di situazioni «fittizie» fanno della frode e dell’abuso dei termini universalmente validi, capaci di racchiudere situazioni fattuali profondamente differenti e tradizionalmente ricondotte a categorie giuridiche distinte. Emblematico è l’atteggiamento della Corte di giustizia, la quale, in più occasioni, ha inquadrato nell’alveo dell’utilizzazione abusiva o fraudolenta delle prerogative comunitarie fattispecie che – essendo caratterizzate dalla creazione di una situazione apparente finalizzata all’invocazione di una posizione giuridica di vantaggio – avrebbe dovuto più coerentemente collocare nell’ambito del rapporto simulatorio. Sul versante interno, la dottrina dominante continua a sostenere, sia pure sulla base di differenti argomentazioni, la necessità di una distinzione concettuale tra le due categorie. Si evidenzia come la frode alla legge trovi il suo fondamento in una espressa disposizione codicistica (art. 1344 c.c.), diversamente dall’abuso del diritto che, al di là di una sporadica previsione in materia di atti emulativi, trova la sua fonte nella complessa elaborazione dottrinale; nonché come essa vada tenuta distinta dall’abuso anche in ragione del suo diverso modo di atteggiarsi, sostanziandosi nell’impiego dell’autonomia privata per il perseguimento di uno scopo elusivo, laddove, invece, l’abuso consiste nell’esercizio di un diritto in modo non conforme alla disposizione attributiva dello stesso. Non mancano, però, autori altrettanto autorevoli che, muovendo dalle analoghe finalità di contrasto di un utilizzo distorto degli istituti giuridici, annullano la distinzione tra le due categorie della frode e dell’abuso. Intermedia è la posizione di chi qualifica, soprattutto nel campo del diritto internazionale privato, la tecnica della frode alla legge quale species del più ampio genus abuso del diritto, come una sorta di «abuso della norma di conflitto». L’identità di ratio degli istituti della «frode» e dell’«abuso», tuttavia, non pare possa costituire una ragione sufficiente per giustificare il superamento della distinzione concettuale tra gli stessi (sarebbe come dire che la distinzione tra errore, violenza e dolo, attesa l’identità di ratio degli istituti , non ha alcuna ragion d’essere). Il mantenimento della distinzione concettuale tra frode alla legge e abuso del diritto sembrerebbe trovare piuttosto il suo principale fondamento nella circostanza che l’«abuso» nel suo fisiologico atteggiarsi non richiede la presenza di un elemento che, invece, è indefettibile ai fini della configurazione di un’ipotesi di frode alla legge: l’esercizio di un diritto per qualificarsi abusivo non deve necessariamente risolversi nell’effetto elusivo di una norma imperativa, laddove, invece, un contratto è in frode alla legge in quanto si sostanzia nell’aggiramento della norma medesima. La categoria dell’abuso del diritto ricomprende situazioni che per lo più sono riconducibili ad ipotesi di diretta contrarietà e, dunque, di illiceità; diversamente, il contratto in frode alla legge è per definizione un contratto che non contrasta apertamente e direttamente con le norme imperative. In tal senso, sembrano deporre le formulazioni impiegate dai legislatori di quegli Stati membri che hanno scelto di positivizzare la tecnica dell’abuso. In tali disposizioni normative è richiesto di frequente che lo sconfinamento dei limiti imposti dalla buona fede, dai buoni costumi, dallo scopo sociale o economico del diritto sia «manifesto», avvalorando così la tesi di chi sostiene che gli istituti della frode e dell’abuso vadano tenuti distinti. Il carattere «manifesto» dell’abuso mal si concilia infatti con l’essenza della frode, rivelandosi, invece, compatibile con le fattispecie ascrivibili alla categoria della illiceità. Peraltro, la valutazione del carattere abusivo dell’esercizio del diritto è ancorata ai parametri della buona fede, del buon costume o della finalità socio-economica del diritto stesso piuttosto che al perseguimento di un risultato contrario allo scopo della norma imperativa. Del resto, dal punto di vista tecnico- giuridico, non pare configurabile l’elusione di una clausola generale, quale la buona fede. Nell’ottica europeistica, appare fuorviante il pensiero di chi affonda il superamento della distinzione tra frode alla legge e abuso del diritto nell’utilizzo per così dire fungibile che la giurisprudenza comunitaria fa di tali istituti. Un simile orientamento rischia di travisare il significato delle parole della Corte, le quali vanno analizzate avendo sempre ben presente il singolo caso di specie. L’uso indiscriminato che la giurisprudenza europea degli ultimi anni ha fatto della frode alla legge e dell’abuso del diritto, lungi dal nascondere la volontà di pervenire ad una totale equiparazione dei due istituti, è in realtà giustificato dalle forti peculiarità che connotano la maggior parte dei casi portati all’attenzione della Corte. Non va trascurato che le situazioni su cui i giudici europei sono stati chiamati a pronunciarsi sono caratterizzate dall’esercizio di un diritto di derivazione comunitaria con finalità elusive dell’applicazione della normativa nazionale. Si tratta, pertanto, di fattispecie particolari che, pur essendo caratterizzate dalla presenza di un effetto elusivo, non sono tuttavia ascrivibili alla categoria della frode così come tradizionalmente intesa. Presupposto indefettibile dei casi trattati dai giudici comunitari è, infatti, l’esistenza di un «diritto» ed in questo senso potrebbe dirsi che le situazioni affrontate dalla Corte sono da inquadrare più nella categoria dell’abuso che in quella della frode. Non è un caso che i giudici comunitari facciano riferimento, in modo pressoché costante, all’assunto secondo cui «i singoli non possono avvalersi abusivamente o fraudolentemente dei diritti comunitari». L’esercizio abusivo del diritto di derivazione comunitaria diventa il mezzo impiegato per sottrarsi all’imperio delle più severe leggi interne. Tuttavia, il carattere solo eventuale della finalità elusiva dell’esercizio della situazione giuridica di origine comunitaria impone di mantenere ferma la distinzione tra frode alla legge e abuso del diritto: vi può essere un abuso «elusivo» del diritto (si pensi alla copiosa giurisprudenza comunitaria), che rimane comunque un abuso – per le ragioni che s’è detto – e un abuso «non elusivo», che a maggior ragione un abuso del diritto lo è. In tale ottica, sembra porsi anche lo stesso legislatore comunitario, il quale accomuna raramente i due istituti. In definitiva, sembra doversi concludere nel senso che la distinzione tra le categorie dell’abuso e della frode alla legge, nettamente esistente nel quadro di molti ordinamenti interni, debba continuare ad operare anche nell’ottica del diritto comunitario.

La responsabilita' penale del medico in caso di trattamenti terapeutici effettuati in assenza del consenso informato del paziente

2010-03-17T23:00:00Z

La responsabilita' penale del medico in caso di trattamenti terapeutici effettuati in assenza del consenso informato del paziente Modica, Gigi Omar 2010-03-18 La presente tesi riguarda il tema della responsabilità penale del medico in caso di trattamento terapeutico arbitrario, cioè effettuato senza il preventivo consenso informato del paziente, in assenza di profili di colpa professionale in capo al medico e in situazioni non riconducibili alla causa di giustificazione dello stato di necessità. Si tratta di un tema che ha avuto risposte variegate nell’ambito della dottrina e giurisprudenza. Per rispondere alla suddetta domanda si è innanzitutto illustrato il fondamento normativo e costituzionale del consenso informato, evidenziando le molteplici fonti, nazionali ed internazionali, di disciplina dello stesso. Quindi, si è affrontata la questione centrale dell’inquadramento dogmatico del consenso informato e del fondamento di legittimità dell’attività medica, passando in rassegna le molteplici ipotesi ricostruttive formulate dagli studiosi: le tesi che inquadrano il consenso informato e il trattamento medico nell’ambito delle cause di giustificazione (esercizio del diritto, adempimento del dovere, consenso dell’avente diritto, stato di necessità, scriminante atipica o costituzionale), la tesi dell’autolegittimazione della pratica medica (purché basata, secondo la versione più accreditata, sul consenso del malato), la tesi che ricostruisce il consenso informato quale regola cautelare o quale elemento incidente (in negativo) sul nesso di causalità. Si è dato conto, quindi, delle diverse e contrastanti soluzioni rese, a partire da una nota pronuncia dell’inizio degli anni 90, dalla giurisprudenza in merito agli effetti penali del trattamento medico abusivo: l’irresponsabilità penale del medico, le lesioni dolose o colpose, la violenza privata e, in caso di decesso del malato, l’omicidio preterintenzionale o “la morte o lesione come conseguenza di altro delitto doloso”. In particolare ci si è soffermati su una recente sentenza delle S.U. del 2009 la quale ha in parte risolto i contrasti manifestatisi in argomento in giurisprudenza, stabilendo che: il reato di cui all’art. 610 c.p. non sussiste per la inconfigurabilità dei requisiti di fattispecie della violenza e della costrizione, salvo il caso del dissenso terapeutico espresso del paziente; in presenza del consenso informato del malato, l’attività medica si autolegittima e gli eventuali esiti lesivi invalidanti della stessa sono coperti da una sorta di scriminante costituzionale che trova fondamento direttamente nell’art.32 della Costituzione; in assenza del congruo interpello dell’infermo, se l’esito dell’intervento medico è fausto, viene a mancare l’elemento di fattispecie della malattia del reato di lesione (atipicità del fatto); se l’esito è infausto, il reato di lesioni è integrato sul piano oggettivo ma, il più delle volte, difetterà il dolo dell’agente; in caso di errore del medico sulla esistenza del consenso o di eccesso dai limiti dello stesso, qualora sia addebitabile all’agente una condotta negligente, imprudente o imperita, sarà configurabile una responsabilità per lesioni colpose ex artt. 55 e 59, co. IV, c.p. . Della suddetta pronuncia sono stati focalizzati i punti problematici relativi: al contrasto tra la rilevanza costituzionale del consenso informato (artt. 2, 13 e 32 Cost.) e la soluzione della sostanziale irresponsabilità penale medica; alla ricostruzione dell’elemento normativo di fattispecie della malattia (e del connesso concetto di esito fausto); alla individuazione del bene giuridico protetto dai reati di lesione (integrità fisica o salute); alla asserita incompatibilità concettuale tra il dolo delle lesioni ed il fine terapeutico. Oggetto di attenzione è stato, in particolare, il rischio che la soluzione della irresponsabilità penale comporti un ridimensionamento del principio del consenso informato, principio tanto declamato in astratto quale bene di caratura costituzionale, quanto poco tutelato in concreto avuto riguardo alla disciplina legislativa e alle conseguenze penali in capo al medico. Anche per questo, de iure condendo, viene suggerita la previsione di una norma incriminatrice ad hoc del trattamento arbitrario. Viene criticata, inoltre, l’adozione da parte della Suprema Corte di una nozione oggettiva di esito fausto, basata prevalentemente su parametri di tipo clinico/medico, con esclusione del punto di vista del paziente. Se, infatti, l’interesse tutelato dagli artt. 582 e ss. è la salute dell’individuo, non si può, in ossequio ad una moderna concezione della stessa (salute come benessere psicofisico e non solo come assenza di malattia), prescindere dal modo in cui il malato intenda la propria salute ed il proprio benessere. Problematica appare, infine, la esclusione del dolo dell’agente medico, non potendosi escludere a priori la ricorrenza quanto meno della forma eventuale del dolo e dovendosi tenere distinti i piani dell’elemento soggettivo da quello del fine o movente terapeutico.

Democrazia sostanziale e analisi economica del diritto

2010-03-17T23:00:00Z

Democrazia sostanziale e analisi economica del diritto Copetti Neto, Alfredo 2010-03-18 Il presente lavoro ha ad oggetto lo studio dei vincoli imposti all’analisi econômica del diritto, promossa dalla scuola di Chicago, dal paradigma del Stato di Diritto garantista. Tale paradigma è stato costruito partendo da una diversa concezione di democrazia con la quale , superando una comprensione meramente formale, si è giunti a teorizzare un modello sostanziale. Si è inteso, in questa prospettiva, individuare un modello giuridico costituzionale capace di evidenziare la non correttezza delle argomentazioni elaborate per fondare la subordinazione del diritto all’economia neoclassica soggettivista marginalista.

Nesso di causalita' e prova statistica

2010-03-25T23:00:00Z

Nesso di causalita' e prova statistica Vaccaro, Roberta 2010-03-26 Quasi certezza (ovvero alto grado di credibilità razionale), probabilità relativa e possibilità (o chance) sono le tre categorie concettuali che, oggi, presiedono all'indagine sul nesso causale nei vari rami dell'ordinamento. La presente ricerca affronta in chiave evolutiva la complessa tematica del nesso di causalità, quale elemento costitutivo dell’illecito civile, proprio attraverso un’ampia disamina del ruolo delle tre categorie concettuali sopra citate, tenendo conto delle significative novità giurisprudenziali degli ultimi anni al riguardo (in particolare nel settore della responsabilità medica, ma non solo). L’indagine prende le mosse dalla significativa (ed inquietante) rilevazione ermeneutica, per cui nulla di realmente definito emerge dalle fonti legislative, penali e civili, sul tema della causalità in sé considerata. Si passano, quindi, brevemente in rassegna le diverse teorie causali elaborate nel corso degli anni dalla dottrina al fine di colmare la lacuna normativa, sottolineandone pregi e criticità. In una prospettiva squisitamente civilistica, si evidenzia, poi, come il problema della causalità si pone all’interprete essenzialmente come problema di ‘scelte giuridicamente opportune’: “a qual punto smettere di ripercorrere all’indietro lo svolgimento causale” (così si esprimeva Trimarchi nel fondamentale saggio del 1967, Causalità e danno). Così che appare evidente come la ratio di una teoria causale non debba consistere tanto nel risalire a tutti gli antecedenti o nel rintracciare tutte le conseguenze naturalisticamente riconnettibili ad un dato accadimento, quanto piuttosto nel limitare all’indietro la ricerca dei responsabili su cui ‘è giusto’ che ricada il fardello della responsabilità, e limitare in avanti la ricerca delle eventuali conseguenze dell’illecito che devono essere accollate al convenuto “onde non rendere insopportabile al soggetto agente il rischio del suo agire” (così Gorla, Sulla cosiddetta causalità giuridica: <>, RDCo, I, 1951,436). Il cuore del lavoro, una volta affrontata la questione della necessità di distinguere tra causalità materiale e causalità giuridica, si concentra sul problema relativo ai criteri di accertamento del nesso di causalità materiale e al rilievo che, in questo ambito, assume la prova statistica. L’analisi della più recente giurisprudenza sul punto sembra ormai definitivamente confermare la linea di tendenza, auspicata dalla dottrina civilistica, a favore del superamento della condizione di ancillarità della causalità civile rispetto alla causalità penale, con rilevanti ripercussioni in punto di individuazione della regola probatoria sottesa all’accertamento della causalità civile. Si perviene, per tal via, alla constatazione che il problema della causalità civile è destinato a risolversi entro i (più pragmatici) confini di una dimensione “storica”, o, se si vuole, di politica del diritto, che di volta in volta individuerà i termini dell’astratta riconducibilità delle conseguenze dannose delle proprie azioni in capo all’agente, secondo un principio guida che potrebbe essere formulato, all’incirca, in termini di rispondenza, da parte dell’autore del fatto illecito, delle conseguenze che “normalmente” discendono dal suo atto, a meno che non sia intervenuto un nuovo fatto rispetto al quale egli non ha il dovere o la possibilità di agire (la c.d. teoria della regolarità causale e del novus actus interveniens). Nella parte finale, il presente lavoro non manca di analizzare le nuove prospettive (e temperamenti) in tema di accertamento del nesso causale su base probabilistica, attraverso una rivalutazione del ruolo ‘giuridicamente rilevante’ delle concause. In definitiva, si esamina partitamente, alla luce dei più recenti arresti giurisprudenziali, la sostenibilità logico-giuridica della tesi secondo la quale “nei casi in cui vi sia obiettiva incertezza sulla sussistenza del nesso causale, il giudice, anziché negare il risarcimento del danno o, al contrario, riconoscerlo integralmente, potrebbe optare per una via intermedia accordando un risarcimento proporzionato alla percentuale di probabilità di sussistenza del nesso causale. In tal senso andrebbero letti l’art. 1227 c.c., a livello normativo, e, nella pratica giurisprudenziale, la rilevanza riconosciuta alla perdita di chances” (CAPECCHI). Punto di approdo della cennata trattazione è l’inevitabile constatazione che la questione del nesso causale in seno al macro (o sotto) sistema della responsabilità civile è ancora ben lungi dal dirsi avviata a soddisfacente soluzione. Ciò ha fatto dire a qualche autore che esiste un “concreto problema di limiti culturali del mondo giuridico giuscivilistico rispetto ad altre discipline” (ROLFI) e che, mentre “l’evoluzione della giurisprudenza di legittimità penale mostra, pur con tutte le difficoltà rese inevitabili dalla complessità della materia, un indiscutibile grado di maturità e consapevolezza, lo stato della giurisprudenza civile rimane ancora privo di quella univocità che è opportuna e necessaria anche per mettere gli operatori del diritto in condizione di affrontare le sfide provenienti da tipologie di contenzioso sempre più ardue e ambigue sul piano della causalità (STELLA) . In realtà, una vera e propria teoria unitaria di quell’inafferabile elemento dell’illecito che è il nesso causale è, con ogni ‘probabilità’, un’isola che almeno nel diritto civile non c’è e forse non può esserci, proprio perché troppe volte il giudizio di causalità diviene, per il giudice, potente strumento ai fini di giustizia sostanziale del caso concreto. Allora, l’unico auspicio è di evitare, attraverso l’individuazione di parametri tecnico-giuridici obiettivi, seppur elastici, che nel sistema dell’illecito civile “causation is a peg on which the judge can hang any decision he likes” 1. “La causa sia il gancio cui il giudice possa appendere ogni decisione che egli preferisca”, HART – HONORE’. Causation in the law, Oxford 1959, LII.

Il danno risarcibile tra categorie sistematiche ed esigenze di tutela

2009-05-17T22:00:00Z

Il danno risarcibile tra categorie sistematiche ed esigenze di tutela Gangemi, Andrea 2009-05-18

Il divieto di venire contra factum proprium alla luce del principio di buona fede

2009-05-17T22:00:00Z

Il divieto di venire contra factum proprium alla luce del principio di buona fede Cicia, Andrea 2009-05-18

Il diritto all'integrità psicofisica nel rapporto di lavoro

2010-03-25T23:00:00Z

Il diritto all'integrità psicofisica nel rapporto di lavoro Ferri, Maria Gabriella 2010-03-26 Poco più di cento anni fa, nel Contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, Lodovico Barassi affermava che il datore di lavoro ha l’obbligo di “fornire un ambiente sano di lavoro e buoni istromenti di lavoro”. In una successiva edizione della sua opera, lo stesso Autore qualificava come cooperazione tale comportamento del datore e affermava che il lavoratore ha il diritto di esigere quella cooperazione. La citazione dal volume di Barassi, ritenuto uno dei fondatori della materia giuslavorista, vale a dare una dimensione storico-temporale all’argomento di questa trattazione, posto che, oggi come allora, la finalità della salvaguardia dell’integrità della persona che lavora, costituisce la ratio del diritto del lavoro. Soprattutto, tale citazione, rende l’idea di come il diritto del lavoro e, nello specifico l’argomento di questa trattazione, sia oggetto di un’evoluzione sempre in atto che coinvolge non solo la legislazione, ma anche la dottrina e la giurisprudenza; quest’ultima, in particolare, grazie al contato diretto con la materia, possiede quella sensibilità che l’ha resa capace di interagire dinamicamente con l’organizzazione produttiva, con i rapporti di lavoro e con l’evolversi della coscienza sociale, consentendole, talvolta, anche di colmare i vuoti di una normativa che, per ovvie ragioni, non può mai essere completamente esaustiva. Nello sviluppo di queste riflessioni, pertanto, premessi brevi cenni alla tutela dell’ambiente di lavoro nell’evoluzione del quadro normativo, ho ritenuto di incentrare il discorso su quella disposizione di legge, l’art. 2087 Cod. Civ., che, oggi come allora, rappresenta la “norma di chiusura del sistema antinfortunistico” e, pertanto, la norma fondamentale per la tutela della salute (nel suo più ampio concetto) della persona che lavora. Peraltro, nell’analisi della disposizione codicistica, partendo da quelle letture e/o interpretazioni della norma di carattere riduttivo o tendenzialmente compromissorio, ho cercato di sottolineare i passaggi più importanti di quel processo di valorizzazione della norma medesima, processo che l’ha condotta ad essere considerata, non solo “norma di chiusura del sistema antinfortunistico”, ma anche “norma di chiusura” di tutto un sistema predisposto a tutela della “personalità morale” del prestatore di lavoro. Da qui, la necessaria trattazione di un fenomeno, il mobbing, riferibile ad una realtà sempre esistita nel mondo giuridico (Mazzamuto scrive, infatti, che “la sofferenza della condizione umana è antica quanto il mondo”), ma che, nel corso degli ultimi vent’anni è divenuto oggetto di un’attenzione tale, da rendere, superflua qualsiasi ulteriore osservazione e che, ciononostante, alla luce dei più recenti orientamenti giurisprudenziali, presenta degli aspetti di indubbio interesse per chi è alla ricerca di una propria definizione della relativa fattispecie. Infine, il lavoro si conclude soffermandosi su taluni aspetti dei rimedi predisposti a tutela dell’integrità psicofisica della persona che lavora. Rimedi di tipo risarcitorio, con particolare riferimento alla nuova configurazione del sistema della responsabilità civile a seguito del recente intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione; rimedi, soprattutto, di tipo attuativo, volti ad una più congrua utilizzazione dell’art. 2087 Cod. Civ. nella sua reale portata: quella prevenzionistica. Ciò, non certo nell’ottica di sminuire l’importanza della tutela risarcitoria, bensì di valorizzare un sistema volto ad ottenere la predisposizione delle misure necessarie alla salvaguardia o alla promozione di un ambiente di lavoro sicuro e, conseguentemente, ad esaltare la rinnovata centralità della persona che lavora e che rifiuta l’idea di compensation quale esclusivo strumento di tutela.

la tendenza della flessibilizzazione negli spazi normativi mediante il lavoro temporaneo

2010-03-25T23:00:00Z

la tendenza della flessibilizzazione negli spazi normativi mediante il lavoro temporaneo Gombar, Jane 2010-03-26 This study aims to discuss the future of work on the major transformations resulting from the technological process in a post-modern perspective. The changing world of work put into question its centrality and its future, causing crisis in society and in work identity of the worker. From unemployment to new paradigms of work, the progress occurs in the form of risks, contingencies that lead us to the need for selection of responses to the environment. In this trajectory, unlike the theories that propagate the end of work, are explored their new forms, resulting from their metamorphoses, analyzed through a dialogue between Italy and Brazil for a focus of flexibility, that allows us to give concreteness to the argument of the centrality work category, which has been expanding in the contemporary world. The focus centers on temporary contract of two countries. For that we go through the paths already opened by the doctrine, adding, besides the focus of law, sociological, which allows a rethink on new bases of inflection of the legal instruments in work materials. KEYWORDS: Work. Metamorphoses. Flexibilization. Temporary employment contract.

La tutela inibitoria

2010-03-25T23:00:00Z

La tutela inibitoria Palumbo, Amedeo 2010-03-26 La tesi ha ad oggetto la tutela inibitoria nei suoi molteplici aspetti. La chiave di lettura adottata è quella della individuazione dei caratteri comuni delle diverse ipotesi di inibitoria previste nel nostro ordinamento nella prospettiva della costruzione di un fondamento generale della tutela. La prima parte della tesi analizza le singole fattispecie del Codice civile e delle leggi speciali che prevedono le azioni di cessazione, suddivise tra le ipotesi di inibitoria a carattere definitivo e quelle a carattere provvisorio. Tra le prime sono state analizzate quelle inerenti i diritti della personalità, la proprietà, i diritti reali e il possesso, il pericolo ai beni ipotecati, il diritto all’ambiente salubre, la concorrenza sleale, i marchi e le invenzioni, il diritto d’autore. Tra le fattispecie di inibitoria provvisoria, invece, sono state analizzate la denunzia di nuova opera e di danno temuto, l’inibitoria provvisoria in materia di marchi e brevetti, la responsabilità degli amministratori, l’ipotesi residuale di cui all’art. 700 c.p.c. Una prima riflessione, consequenziale alla ricognizione effettuata, ha ad oggetto le condizioni ed i presupposti dell’azione inibitoria. Rispecchiando la prima parte della tesi, l’analisi effettuata distingue tra le norme che contemplano forme definitive di inibitoria da quelle che prevedono ipotesi provvisorie di tale tutela. Successivamente è stato fatto oggetto d’esame l’ambito di applicazione del provvedimento inibitorio e, in secondo luogo, il suo contenuto. Di particolare interesse, soprattutto dal punto di vista strettamente operativo, è l’analisi delle problematiche inerenti l’applicazione del provvedimento inibitorio, in special modo per quanto attiene alla violazione di ordini di fare infungibile e di non fare. Da ultimo, sempre nell’ambito dell’esecuzione forzata dell’ordine inibitorio, si è affrontato il disposto del neo introdotto art. 614 bis c.p.c., che introduce nel nostro una forma di compulsione indiretta sul modello dell’astreinte di diritto francese. La seconda parte della tesi è dedicata alle ipotesi di azione inibitoria previste nell’ambito della tutela dei consumatori. Il Codice nel Consumo, come è ovvio, rappresenta il necessario terreno di confronto per l’interprete che intenda valutare novità ed inefficacia dell’inibitoria a tutela del consumatore. Tra le fattispecie analizzate vi sono l’inibitoria prevista agli artt. 37, 139 e 140 del Codice. Inoltre, pur non contenendo la previsione di un provvedimento inibitorio, ma contemplando esclusivamente un rimedio di tipo risarcitorio, è stata analizzata la class action, entrata in vigore di recente, di cui all’art. 140 bis.ù L’ultima parte della tesi presenta una panoramica delle fattispecie di inibitoria previste in ambito comunitario, sia quelle presenti negli ordinamenti degli Stati membri (sono stati analizzati quelli di Francia, Germania, Olanda e Gran Bretagna), sia quelle derivanti dai provvedimenti degli organismi dell’Unione. Le conclusioni, nel ripercorrere le tappe del lavoro, mettono in evidenza le peculiarità della tutela inibitoria e ne sottolineano i requisiti di “elasticità” e la capacità a divenire strumento di primo intervento dell’ordinamento soprattutto per quei diritti “nuovi” che, pur riconosciuti meritevoli di tutela, non trovano ancora nell’ordinamento una protezione positiva.

La bancarotta fraudolenta nei gruppi di societa'

2010-03-17T23:00:00Z

La bancarotta fraudolenta nei gruppi di societa' Agostini, Marta 2010-03-18 L'obiettivo del presente lavoro è quello di individuare eventuali profili di responsabilità penale a titolo di bancarotta patrimoniale impropria ai sensi dell'art. 223, primo comma, l. fall in capo agli amministratori di società facenti parte di un 'gruppo', che abbiano realizzato trasferimenti patrimoniali a favore della holding, o di altri enti riconducibili alla stessa aggregazione societaria. Dopo aver ricostruito la natura del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione, evidenziando i profili caratteristici della figura criminosa dal punto di vista dell'oggetto giuridico del reato, della struttura dello stesso, nonché nella sua tipicità soggettiva e dei rapporti intercorrenti tra le condotte vietate dall'art. 216 l. fall. e la dichiarazione di fallimento, si sposta l'analisi dal contesto della singola impresa, anche eventualmente costituita in forma societaria, al nuovo fenomeno del 'raggruppamento societario'. Si mettono in luce, così, gli aspetti di sostanziale 'assonanza' strutturale tra le operazioni 'distrattive' poste in essere dall'imprenditore e quelle, invece, realizzate dall'amministratore nella dimensione infragruppo., per poi verificare la effettiva configurabilità del carattere illecito degli atti dispositivi ai sensi dell'art. 223, primo comma, l. fall. allorquando questi siano stati posti in essere 'a vantaggio' del gruppo. A tal fine si è proceduto ad un'analisi del fenomeno dell'aggregazione societaria dal punto di vista civilistico, ricostruendo l'evoluzione della disciplina comune e speciale sul tema e ripercorrendo i passaggi salienti dei diversi e molteplici interventi legislativi sino ad approdare alla riforma del diritto societario avvenuta col d.lgs. n. 6 del 2003 che, tra le altre cose, ha introdotto nel codice civile un intero titolo dedicato alla .attività di direzione e coordinamento. (art. 2497 e ss. c.c.). Il legislatore delegato ha, così, formalmente riconosciuto la figura del .gruppo. senza, peròarne una definizione generale, ma piuttosto regolandone in via diretta il funzionamento, ed in via mediata la natura giurdica. Nonostante dalla novella non possa ragionevolmente dedursi un superamento del principio 'atomisitco' che caratterizza l'intero impianto societario nel nostro sistema - tale per cui ogni ente, ancorchè vincolato alla holding o ad altre società-sorelle da rapporti economici, tuttavia non perde la sua autonomia patrimoniale e quindi la sua soggettvità giuridica . l'art. 2497 c.c. riconosce, comunque, rilevanza sostanziale all' .attività di direzione e coordinamento. della capogruppo la quale, infatti, puó spondere in caso di mala gestio nei confronti dei soci delle controllate per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché ni confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. La vera innovazione, perö i fini del presente studio, introdotta dal legislatore del 2003 è quella che attiene alla tipizzazione, sempre in ambito societario, della c.d. 'teoria dei vantaggi compensativi' in base alla quale non vi è responsabilità per la holding quando il danno, cagionato alla società figlia nell'ambito dell'attività di direzione unitaria risulti mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciö dirette. Il riconocimento normativo di siffatto principio, qualificabile come .criterio di calcolo. (anche se non necessarimante aritmetico) rispetto alla effettiva lesività di determinate operazioni patrimoniali infragruppo, che tiene conto della realtà allargata del gruppo stesso e quindi del necessario e concreto bilanciamento tra interessi eterogenei, assume rilevanza anche ai fini penali: non solo il richiamo ai .vantaggi compensativi. viene effettuato da una specifica norma incriminatrice (il nuovo art. 2634 c.c.), ma assume rilievo come principio generale, come strumento di razionalità economica rispetto al giudizio in ordine alla responsabilità penale degli operatori societari, sia nell'ambito della fase fisiologica dell'impresa, sia nel contesto patologico della stessa. Così, anche nelle situazioni in cui l'impresa versi in crisi, ovvero nel contesto dei reati fallimentari, il richiamo al vantaggio compensativo come parametro per testare la effettiva lesività di determinate condotte astrattamente riconducibili a tipi di reato, appare costituire operazione razionalmente valida. Nel caso della bancarotta patrimoniale infragruppo, allora, lo schema di accertamento proposto, de iure condito, per rilevare la effettiva responsabilità penale dell'amministratore che effettui operazioni formalmente sussumibili sotto il modello della .distrazione. in danno alla società da lui gestita e poi fallita sarà il seguente: verifica della concreta idoneità offensiva dell'atto rispetto al patrimonio sociale in funzione di garanzia dei creditori; verifica in ordine alla direzione finalistica della disposizione in pregiudizio ai creditori. Le due indagini andranno, peròompiute tenendo conto del legame economico che unisce l'ente depauperato con le altre .monadi. controllate e coordinate dalla holding: qualora, infatti, si accerti che il finanziamento apparentemente pregiudizievole per l'ente erogante (poi fallito) in favore di altra società del gruppo (che a sua volta versi in crisi), sia stato realizzato nell'ottica di un immediato o futuro ritorno economico, di fatto poi conseguito o solo ragionevolmente prevedibile, verrebbe meno la stessa potenzialità lesiva dell'atto, in termini di pericolo concreto. Ad inferire l'inesistenza dell'offesa di pericolo per l'interesse patrimoniale dei creditori sarebbe la stessa razionalità economica dell'operazione effettuata, tenuto conto della dimensione 'allargata' del gruppo. Allo stesso modo, sul piano della tipicità soggettiva, potrebbe prospettarsi la non riconducibilità dell'operazione depauperativa infragruppo al tipo 'distrazione' (quale condotta 'soggettivamente pregnante') nel caso in cui si dimostri la volontà dell'amministratore - anch'essa supportata da un fondamento obiettivamente razionale ricostruito sulla base di una prognosi postuma - di 'salvare' la società già in stato di insolvenza, o ad esso immediatamente prossima, mediante un 'sacrificio', un costo da affrontare subito per usufruire di un futuro 'beneficio' dato dalla congregazione stessa. In entrambi i casi, sia che il vantaggio compensativo, conseguito o fondatamente prevedibile, incida sulla concreta offensività del fatto, o piuttosto sulla sua rimproverabilità soggettiva, questo andrà comunque parametrato sulla scorta del beneficio effettivo o potenziale che la società depauperata consegua o possa conseguire, direttamente o indirettamente, in base alla sua appartenenza al gruppo, non rilevando affatto, invero, il mero arricchimento generico del gruppo stesso o di altre società collegate o controllate. In questo senso residuerebbero dei margini per mandare l'amministratore esente da pena, e ciö che a prescindere da una clausola espressa che formalizzi la teoria del vantaggio compensativo in ambito fallimentare. Ciö che si intende dimostrare col presente lavoro, infatti, è il carattere di principio generale della teoria ora richiamata, la cui immanenza si risolve nella sua costante applicazione quale 'paramentro di calcolo' idoneo a risolvere situazioni problematiche ricorrenti nelle dinamiche dei fenomeni di aggregazione societaria. La teoria dei vantaggi compensativi, pertanto, rileva quale imprescindibile strumento per marcare il discrimen tra fisiologia e patologia delle operazioni infragruppo e calibrare razionalmente l'intervento penalistico soprattutto in quei settori in cui il confine tra rischio lecito d'impresa e responsabilità criminale si presenta assai labile.

Interesse sociale e interesse dei soci nel controllo giudiziario

2009-05-17T22:00:00Z

Interesse sociale e interesse dei soci nel controllo giudiziario Proietti, Regina 2009-05-18

La responsabilità per attività di direzione e coordinamento

2009-05-17T22:00:00Z

La responsabilità per attività di direzione e coordinamento Tintisona, Alessandra 2009-05-18

Decentramento produttivo e tutele

2009-06-17T22:00:00Z

Decentramento produttivo e tutele D'Angelo, Silvia 2009-06-18

La responsabilità civile nei gruppi di società

2009-05-17T22:00:00Z

La responsabilità civile nei gruppi di società Letizia, Daphne 2009-05-18 ABSTRACT La responsabilità civile nei gruppi di società Il profilo centrale del mio lavoro è quello che attiene all'individuazione della sottile "linea d'ombra" che consenta al gruppo di società di mantenere l'equilibrio tra la sua pluralità giuridica e la sua unità economica, nell'assenza di una sua disciplina "positiva". L'obiettivo della tesi, quindi, è quello di dimostrare che, per mantenere inalterata la caratteristica costitutiva dei gruppi di società, è necessario qualificare in termini extracontrattuali la natura di tale responsabilità, assumendo un'ottica di politica del diritto. La tesi, quindi, inizia con una parte dedicata alla descrizione della nascita e dello sviluppo dei gruppi di società, secondo le diverse fasi del capitalismo, per come si sono attuate anche in diversi Paesi. La seconda parte, invece, è volta a descrivere gli elementi costitutivi del gruppo, ed in particolare l'attività di direzione e coordinamento. La terza parte, quella principale, riguarda l'analisi dei presupposti richiesti dall'art. 2497 c.c. per la configurazione della responsabilità dell'ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento e l'analisi delle teorie proposte per avallare la qualificazione in termini contrattuali o extracontrattuali di questa responsabilità. Dopo la descrizione delle diverse teorie, e della caratteristiche differenziali della responsabilità contrattuale e aquiliana, spiego perché propendo per la prima e perché non possono trovare accoglimento le teorie contrattualistiche, in particolare quella c.d. "debole" e quella del collegamento contrattuale. La quarta parte della tesi è dedicata ad una breve analisi dell'abuso della personalità giuridica nei gruppi di società e della responsabilità della capogruppo per l'illecito commesso dalle sue controllate. In ultimo, compio una "ricognizione" delle teorie esposte negli ordinamenti tedesco, francese e anglosassone per qualificare la responsabilità da abusivo esercizio dell'attività di direzione e coordinamento. In sintesi, ritengo che estendere l'area della responsabilità contrattuale nell'ambito dei gruppi, stabilendo in capo all'ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento delle specifiche modalità di comportamento e determinati risultati da conseguire (quale quello di perseguire anche l'interesse della società controllata), significa restringere eccessivamente la sua libertà di azione, con il rischio di far venire meno il delicato equilibrio tra la sua unità economica e la sua pluralità giuridica; caratteristica che ha fatto sì che il gruppo di società fosse la moderna forma di esercizio dell'impresa. Un conto, infatti, è essere liberi di agire con il limite di non danneggiare ingiustificatamente l'altro soggetto, rispettando la sua sfera di interessi (i principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria delle società controllate), un altro è imporre la soddisfazione dell'interesse altrui (della società controllata). Tali considerazioni, poi, devono essere fatte alla luce dei riflessi macroeconomici che questa scelta di politica del diritto comporta. Perché la qualificazione della responsabilità ex art. 2497 c.c. altro non è che una scelta di politica del diritto.

Gli elementi normativi nelle cause di giustificazione

2008-04-22T22:00:00Z

Gli elementi normativi nelle cause di giustificazione Cori, Claudia 2008-04-23

Il potere sanzionatorio della Commissione di garanzia dell'attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali

2008-05-08T22:00:00Z

Il potere sanzionatorio della Commissione di garanzia dell'attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali Nanni, Rossana 2008-05-09

Fusione, scissione e limiti alla circolazione dei beni

2008-05-08T22:00:00Z

Fusione, scissione e limiti alla circolazione dei beni Mantovani, Andrea 2008-05-09