Il giusto processo amministrativo

Abstract

Un discorso sul ruolo che i principi del giusto processo sanciti nel nuovo testo dell’art. 111 Cost. svolgono nell’ambito della giustizia amministrativa non può prescindere dalla particolare funzione che la Carta costituzionale ha affidato al giudice amministrativo. Quest’ultimo, infatti, non ha solo il compito di risolvere una determinata controversia fra alcuni soggetti individuando quale sia l’interesse individuale giuridicamente meritevole di tutela, ma è chiamato anche ad assicurare, come recita l’art. 100 Cost., “la giustizia nell’amministrazione” enunciando quelle regole che consentano all’azione amministrativa di estrinsecarsi secondo i criteri di “buon andamento” e “imparzialità”enunciati nell’art. 97 Cost . In questo contesto l’effettiva applicazione delle garanzie del “giusto processo ” , oltre ad assicurare una risposta efficace alla domanda di tutela giurisdizionale proveniente dalla collettività, finiscono pure per fornire – grazie all’obbligo conformativo derivante dalle pronunce del giudice amministrativo – un solido ed indispensabile contributo alla costruzione di un “giustoprocedimento” amministrativo. Tuttavia , prima di procedere ad una complessiva disamina di tali garanzie nell’ambito del giudizio amministrativo , non può non rilevarsi come quest’ultimo ancora continui a trovare le proprie fonti in disposizioni legislative risalenti addirittura ai primi decenni di vita dello Stato italiano tra le quali occorre senz’altro menzionare la legge 20 marzo 1865, n. 2284, All. E, (abolitiva del contenzioso amministrativo) ed il successivo Regio Decreto 26 giugno 1924, n. 1054 costituito, a sua volta, dai precedenti testi normativi riguardanti il Consiglio di Stato (in primis il Testo Unico

17 agosto 1907, n. 638 ed il Regio decreto 30 dicembre 1923, n. 2840). A queste importanti leggi, analogamente a quanto avviene nei terreni di origine alluvionale, si sono sovrapposti, mediante stratificazioni successive, altri provvedimenti normativi emanati per sopperire alle esigenze (di tutela e di coerenza sistematica) che si venivano gradualmente rivelando nel tempo senza però mai alterare gli elementi fondamentali della disciplina contenuta negli atti legislativi sopra ricordati (1). Persino la legge n. 1034/71 – che ha attuato il doppio grado di giurisdizione ex art. 125 Cost. istituendo i Tribunali amministrativi regionali (2) – e la legge n. 205/2000 (3) si sono limitate ad intervenire esclusivamente con specifiche modifiche ad un complesso normativo preesistente che ancora continua ad influire su aspetti essenziali della disciplina processuale (4). Sono facilmente comprensibili, pertanto, le inadeguatezze di una disciplina processuale che, oltre ad essere frammentata in un insieme eterogeneo di atti normativi, ancora contiene norme risalenti ad un periodo storico e culturale dominato da una concezione dello Stato (5) all’interno della quale il sistema della

[(1) Il termine “stratificazioni successive” è ripreso da E. GUICCIARDI, La giustizia amministrativa, Padova, 1954, 43.

(2) Sul doppio grado di giudizio amministrativo, v. G. CERRINA FERONI, La giustizia amministrativa di primo grado, in Codice della giustizia amministrativa, (a cura di G. MORBIDELLI), Milano, 2008, pp. 52 e ss.

(3)Cfr., tra i primi commentatori della legge n. 205/2000, G. LEONE, Brevi note a margine della legge n. 205 del 2000. Un passo avanti verso il giusto processo amministrativo?, in Dir. proc. amm. 2001, 3, 645, per il quale sarebbe stato “indispensabile quanto indilazionabile mettere mano ad un Testo Unico e, perché no, ad un codice del processo amministrativo, il quale possieda, oltre che la dignità, un impianto simile a quello del codice di procedura civile, affinché tutte le «integrazioni» che la giurisprudenza e la dottrina hanno richiamato e formulato mutuando istituti e figure tipiche di quel processo possano finalmente far parte di un autonomo corpus”.

(4)Significativa sul punto è l’affermazione di F.G. SCOCA, Modello tradizionale e trasformazione del processo amministrativo dopo il primo decennio di attività dei Tribunali Amministrativi Regionali, in Dir. Proc. Amm., 1985, 255, secondo cui “il processo amministrativo è rimasto tuttavia, per struttura ed oggetto, quello che era”.

(5)Cfr. F. BENVENUTI, Giustizia amministrativa, in Enc. dir., XIX, Milano 1970, 589 e ss, il quale ricorda che, nell’ambito del pensiero politico europeo del XIX secolo, si era creduto di poter conciliare le libertà dei singoli con la sovranità statale “rendendo gli uomini soggetti al dominio della legge astratta ed impersonale (è libero chi non ubbidisce ad un uomo ma alla legge; un individuo è uguale ad un altro in quanto entrambi siano sottoposti ad una stessa legge). Accanto al diritto naturale dell'individuo sorge il diritto dello Stato di imporre mediante legge la sua volontà. Razionalmente, poiché la volontà dello Stato non è che la volontà generale dei cittadini, l'interesse privato è salvaguardato nell'interesse generale che si esprime mediante leggi, onde non c'è conflitto a questo livello tra individuo e Stato: il conflitto sorgerà semmai nel campo dell'azione concreta dello Stato, ma sarà allora la legge, alla quale anche il sovrano è sottoposto, a dirimere preventivamente il conflitto, e sarà il giudice unico ed indipendente a dirimerlo in concreto”.]

giustizia amministrativa si configurava come strumento volto soprattutto a soddisfare l’interesse obiettivo al rispetto dell’ordine e della legalità (6) lasciando in secondo piano la tutela immediata degli interessi del cittadino (7). Solo con l’avvento di una Costituzione di ispirazione democratico – pluralista si è determinato un deciso mutamento della concezione dell’amministrazione, che da apparato burocratico in posizione di superiorità nei confronti dei soggetti privati,si è venuta

[(6)Sulle origini della giustizia amministrativa cfr. E. LAFERRIERE, Traité de la juridiction administrative et des recours contenteux, Paris, 1896, 139 e ss..; A. SALANDRA, La giustizia amministrativa nei Governi liberi con speciale riguardo al diritto italiano, Torino, 1904,101 e ss.; F. D’ALESSIO, Dalla dichiarazione dei diritti dell’uomo al moderno Stato di diritto, Roma, 1915, 117 e ss.; C. BOZZI, La giustizia nell’Amministrazione nella sua evoluzione storica, in Centro studi amministrativisti della Provincia di Como. La giustizia nella Amministrazione. Atti del terzo convegno di studi di scienza dell’Amministrazione, Milano, 1959, 18 e ss.; P. VIRGA, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1982, 3; A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 1188. Per una diversa ricostruzione storico-politica della giustizia amministrativa, secondo cui “La costruzione del sistema di giustizia amministrativa non può considerarsi il risultato di una battaglia politica personale di alcuni (del ceto politico e dei giuristi liberali) ma il risultato necessario per completare la struttura amministrativa e costituzionale nata con lo Stato assoluto”, cfr. G. AZZARITI, Percorsi e tendenze della giustizia amministrativa, Torino, 1994, 10, il quale, a sua volta, richiama M. NIGRO, Silvio Spaventa e la giustizia amministrativa come problema politico, in Riv. trim. dir. pubbl., 1970, 728; Id., Silvio Spaventa e lo Stato di diritto, in Foro it., 1989, V, 109 e ss; Id., Il ruolo dei giuristi nello Stato liberale, in Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, vol. II, Milano, 1988, 352 e ss.; A. M. SANDULLI, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, Napoli, 1963, 3.

(7)Cfr. GUICCIARDI, op. cit., 69, il quale, anche dopo l’entrata in vigore della Costituzione, affermava che”l’ordinamento giuridico riconosce l’utilità per l’interesse pubblico di questo strumento rivelatore dell’invalidità degli atti amministrativi e se ne giova consentendogli la proposizione del ricorso e compensandolo con il vantaggio di fatto che potrà derivargli dalla decisione, senza per questo intaccare minimamente il principio, che il giudice amministrativo dovrà soltanto accertare se realmente l’atto impugnato è contrario all’interesse pubblico, senza prendere affatto in considerazione l’interesse individuale del ricorrente”; cfr. F. SATTA, Giustizia amministrativa, in Enc. dir., Milano, 2002, agg. VI, 417., “La tutela giurisdizionale non era disciplinata in funzione delle necessità del cittadino, ma le necessità del cittadino dovevano adeguarsi alla tutela che l'ordinamento offriva al modello teorico di situazione giuridica soggettiva in cui i suoi interessi lesi andavano inquadrati. Vi era così la stranezza per cui l'esistenza di un danno, la sua ingiustizia e le ragioni per cui era stato provocato non potevano neppure essere prese in considerazione, quando il fatto generatore stava in un atto discrezionale della pubblica amministrazione”.]

gradualmente evolvendo in una struttura organizzativa posta sullo stesso piano dei cittadini e rappresentativa dei loro interessi (8). Tale trasformazione ha avuto, naturalmente, notevoli ripercussioni sul sistema della giustizia amministrativa imponendo un ripensamento complessivo circa il ruolo e le funzioni del processo amministrativo all’interno dell’ordinamento italiano. Le norme costituzionali hanno delineato, infatti, un sistema processuale il cui obiettivo primario non è più la salvaguardia dell’ordine e della legalità ma la piena ed incondizionata tutela delle concrete situazioni giuridiche soggettive del singolo individuo lese dall’azione dei pubblici poteri (9).

[(8) Cfr. S.P. PANUNZIO, Il ruolo della giustizia amministrativa in uno stato democratico. Osservazioni sul caso italiano, in PARISIO (a cura di), Il ruolo della giustizia amministrativa in uno stato democratico, Milano 1999, 72 e ss. che, richiamando le elaborazioni della dottrina francese, ha sottolineato come l’Amministrazione “da pura ed esclusiva “puissance pubblique” è divenuta sempre più “service pubblique”. Cfr. pure i rilievi di F. GIGLIONI e S. LARICCIA, Partecipazione dei cittadini all’attività amministrativa, in Enc. Dir. , agg. IV, Milano, 2000, 944 ess., secondo i quali “La connotazione democratica dell'ordinamento italiano conferita dalla Costituzione, infatti, suppone che il centro dell'organizzazione dei poteri e della loro attività consista nell'uomo, inteso tanto come individuo quanto nella sua proiezione sociale (art. 2). Ciò significa che il riconoscimento dei diritti inviolabili vuole assicurare la più ampia libertà d'azione all'uomo, non solo come limite al potere che potrebbe circoscriverla, ma anche come strumento di realizzazione delle proprie aspirazioni, convinzioni e interessi. Nell'art. 2 cost. vi è il più sicuro riconoscimento del pluralismo sociale, cioè della capacità dell'uomo di autorganizzarsi e di perseguire scopi autonomamente scelti senza necessariamente essere subordinato al riconoscimento e alla conformazione dei poteri di un ordinamento gerarchicamente superiore, ma con la forza, anzi, di condizionare gli altri ed in primis l'ordinamento statale”.

(9) Per una complessiva trattazione dei principi di giustizia amministrativa desumibili dalla Carta Costituzionale si veda: V. BACHELET, La giustizia amministrativa nella Costituzione italiana, Milano, 1966; S. CASSESE – A. G. ARABIA (a cura di), L’amministrazione e la Costituzione, Bologna, 1983; M. P. CHITI, L’influenza dei valori costituzionali sul diritto processuale amministrativo, in Dir. proc. amm., 1984, 177 e ss.; V. ONIDA, Profili costituzionali della giustizia amministrativa e della sua riforma, in Amm.re, 1986, 421 e ss.; R. CAVALLO PERIN, Il contenuto dell’art. 113 Costituzione fra riserva di legge e riserva di giurisdizione, in Dir. proc. amm, 1988, 517 e ss.; F. SORRENTINO, Profili costituzionali della giurisdizione amministrativa, in Dir. proc. amm., 1990, 68 e ss.; A. CARIOLA, Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione, in Dir. proc. amm., 1991, 200 e ss.; G. VERDE, Ma che cosa è questa giustizia amministrativa, in Dir. proc. amm., 1993; A. PAJINO, Le norme costituzionali sulla giustizia amministrativa, in Dir. proc. amm., 1994, 419 e ss.: F. LEDDA, Principi costituzionali di giustizia amministrativa, in Dir. proc. amm., 1997, 177 e ss.; R. GAROFOLI, Unicità della giurisdizione e indipendenza del giudice: principi costituzionali ed effettivo sviluppo del sistema giurisdizionale, in Dir. proc. amm. 1998, 121 e ss.; A. PROTO PISANI, Verso il superamento della giurisdizione amministrativa, in Foro it., V, 2000, S. CASSESE, Basi costituzionali, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, tomo I, Milano, 2003, 173 e ss.; A. ORSI BATTAGLINI, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia non amministrativa, Milano, 2005; G. GRECO, Metamorfosi e declino della giurisdizione esclusiva: dalla tutela dei diritti per materia a quella per connessione?, in Dir. proc. amm., 2006,; G.U. RESCIGNO, La tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi secondo la Costituzione italiana, in Dir. pubbl. 2006; D. PICCIONE, Libertà costituzionali e giudice amministrativo, Napoli, 2008; C. FERRARI – BREEUR, La giurisdizione amministrativa in Francia. Evoluzioni e tendenze attuali, in Dir. proc. amm., 2009; F. MARTINI, Potere e diritti fondamentali nelle nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva, in Dir. proc. amm., 2009; V. CERULLI IRELLI, La giurisdizione amministrativa nella Costituzione, ASTRID, 2009. Infine si veda M.A. SANDULLI, I principi costituzionali e comunitari in materia di giurisdizione amministrativa, Relazione al Convegno di diritto amministrativo su “Riflessioni sulla giurisdizione del giudice amministrativo”- Gaeta 22 maggio 2009, in www.giustamm.it; ]

Questo nuovo sistema di tutela giurisdizionale ha trovato anzitutto il suo fondamento normativo nell’art. 24 Cost. in cui viene espressamente enunciato il principio generale che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi” (intendendosi situazioni soggettive per protette interessi nei legittimi rapporti con tutte le quelle pubbliche amministrazioni). Vi è poi l ’art. 100, primo comma, Cost. che individua nel Consiglio di Stato l’organo “di consulenza giuridico - amministrativa e di tutela della giustizia dell’amministrazione”, mentre l’art. 125 Cost. prevede l’istituzione in ogni Regione di “organi di giustizia amministrativa di primo grado” (ovvero gli “altri organi” che, ai sensi del primo comma dell’art. 103 Cost., esercitano, insieme al Consiglio di Stato, la giurisdizione amministrativa). A loro volta gli artt. 103, 113 Cost. hanno delimitato l’ambito della giurisdizione amministrativa in relazione alla “tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi” (primo comma dell’art. 103 Cost.); tutela che peraltro è “sempre ammessa contro gli atti della pubblica amministrazione” e “non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti” (primo e secondo comma dell’art. 113 Cost.). L’insieme delle norme costituzionali in materia di giurisdizione si è infine ulteriormente arricchito , come si è già accennato , con le disposizioni sul giusto processo inserite dalla legge costituzionale n. 2/99 nel testo dell’art. 111 Cost. le quali, recependo i principi accolti nell ’art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritto e delle libertà fondamentali, hanno individuato un modello di procedimento giurisdizionale di “ragionevole durata” che si svolge “nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale”. Dinanzi ad una nell’individuare pluralità le finalità di norme estremamente fondamentali della chiare funzione giurisdizionale, il presente lavoro si propone quindi di verificare come, all’interno del diritto processuale amministrativo, sia stata data concreta attuazione alle disposizioni costituzionali volte a garantire una tutela effettiva delle posizioni soggettive dei singoli nei loro rapporti con le amministrazioni. Al riguardo non può non ricordarsi che l’art. 24 Cost., come ha evidenziato pure la Corte costituzionale nella nota sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, assicura agli interessi legittimi le medesime garanzie previste per i diritti soggettivi in relazione alla possibilità di farli valere davanti ad un giudice ed al grado di effettività della tutela che ad essi deve essere accordata. Verrà prestata, quindi, particolare attenzione, evidenziandone anche le relative differenze concettuali, a i principi di indipendenza ed imparzialità che nel giudizio amministrativo assumono notevole rilievo stante la presenza di un organo giudiziario il quale, oltre ad avere - tra i suoi componenti - soggetti designati dal Governo, è organo ausiliario dell’amministrazione e, quindi, facilmente esposto al sospetto di essere tendenzialmente orientato in favore di quest’ultima. L’interpretazione delle disposizioni sul processo amministrativo avendo costantemente lo sguardo rivolto all’art. 111 Cost. riguarderà ovviamente anche i principi del contraddittorio e della parità delle armi, che in un giudizio caratterizzato dalla presenza di una parte pubblica o comunque portatrice di interessi pubblici assume contorni estremamente delicati, soprattutto per quanto attiene al relativo bilanciamento di interessi che avviene nel normale svolgimento dell’azione amministrativa. L’analisi verterà poi sui profili riguardanti la “ ragionevole durata ” del processo con specifico riferimento a quelle scelte legislative che, essendo indirizzate verso una notevole accelerazione dei tempi processuali, ben possono portare ad un’inaccettabile compressione delle altre garanzie poste a presidio del “ giusto processo”. tal proposito sarà affrontato il tema delle c.d. “sentenze semplificate” e dei relativi problemi di tutela del diritto di difesa e del contraddittorio. Le medesime considerazioni saranno sviluppate in ordine al rito accelerato previsto dall ’art. 23 bis della legge TAR il quale, in relazione ad alcune materie, oltre ad una generale dimidiazione dei termini processuali, prevede pure particolari modalità per giungere ad una rapida definizione nel merito della controversia. Nel corso della trattazione verranno pure menzionate le perplessità sollevate dalla più autorevole dottrina rispetto alla normativa contenuta nell’ottavo comma dell’art. 20 del d.l. n. 185 del 2008 (convertito con legge n. 2 del 29 gennaio 2009) avente ad oggetto i giudizi instaurati contro quelli che sono stati significativamente definitivi come “ contratti ricorso - resistenti” (10) giacché la normativa inserita nella predetta disposizione, attraverso un’estrema contrazione dei tempi del processo, sembra voler sottrarre alcune tipologie di atti della pubblica amministrazione ad ogni forma di controllo giurisdizionale scoraggiando qualsivoglia azione caducatoria o risarcitoria. Si tratta, in ogni caso, di una situazione

[(10) L’espressione è di M.A. SANDULLI, Il processo amministrativo super accelerato e i nuovi contratti ricorso-resistenti, relazione tenuta al Convegno dell’IGI del 26 febbraio 2009, www.federalismi.it. ]

destinata a mutare profondamente con il recepimento della direttiva 2007/66 che, in materia processuale, dovrà inevitabilmente coordinarsi con il nuovo codice del processo amministrativo mediante il quale si dovrebbe, tra l’altro, giungere ad una più compiuta razionalizzazione dell’intero sistema di giustizia amministrativa. I profili inerenti alla necessità di bilanciare l’effettività della tutela giurisdizionale con la definizione del processo in tempi “ragionevoli” assumerà una notevole importanza nell’indagine del “giusto processo ” amministrativo anche alla luce dei numerosi dubbi che sono emersi nel corso degli anni (senza peraltro mai riuscire a trovare una definitiva soluzione sul piano legislativo) quali, per citarne solo alcuni, l’incertezza sul termine per proporre ricorso incidentale oppure per appellare le ordinanze cautelari di sospensione in materie oggetto di rito speciale accelerato; i problemi sulla decorrenza dei termini per impugnare i provvedimenti di cui non si conosca la motivazione; o ancora i dubbi sul l’ammissibilità di nuove eccezioni e nuove prove nel giudizio di appello. Sempre in relazione alla “ragionevole durata”, saranno poi trattati gli aspetti inerenti alla concentrazione delle tutele , ponendosi in risalto la dibattuta questione della pregiudiziale amministrativa la quale, come noto, ha dato luogo ad insanabili contrasti tra la Suprema Corte di Cassazione ed il Consiglio di Stato destinati ad essere superati , come si illustrerà in appresso, soltanto attraverso l’attuazione della delega contenuta nell ’art. 44 dell a legge n. 69 /09. Verrà richiamato pure l’istituto della translatio iudicii menzionandosi le innovazioni recentemente introdotte dall’art. 59 della predetta legge n. 69 che ha finalmente accolto, sul piano legislativo, le indicazioni emerse nelle decisioni emesse dalla Corte costituzionale e dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione agli inizi del 2007 . Infine si affronterà il problema della giurisdizione sulle controversie riguardanti la validità e l’efficacia di un contratto stipulato successivamente ad un’aggiudicazione dichiarata illegittima , per vedere come la tutela sia stata “concentrata” in capo al giudice amministrativo grazie allo schema di decreto legislativo d a emanarsi in base alla delega contenuta nell’art. 44 della legge 7 luglio 2009 n. 80, la quale ha previsto che “il giudice ha giurisdizione in ordine alla privazione di effetti del contratto e alle sanzioni alternative”, recependo così una delle novità di maggior rilievo della direttiva n. 2007/06 che affida ad un unico “organo di ricorso indipendente” il compito di Conoscere dell’illegittimità delle procedure di aggiudicazione e di accertare la carenza di effetti del contratto.